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犯罪的行政从属性研究_刘夏_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘夏

内容节选

第一节从属于行政概念之犯罪一、概述（一）逻辑前提〔德〕拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。法有限而情无穷，幻想用平实直接的话语将社会生活的方方面面都加以规制，如以列举“刀杀”“枪杀”“溺杀”“毒杀”等方式来清晰地呈现出故意杀人罪的行为表现，早已被证明是一个不切实际的幻想，是一项不可能完成的任务。“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 因此，立法者不得不在刑法典中使用一些相对模糊、笼统的词语，既保持条文的简洁性，也增加适用的灵活性。因此，刑法需要被进一步的解释，而刑法的适用过程，就是法官解释刑法的过程。即使对同一条文而言，不同的人也可以做出不同的理解；在不同的历史时期与社会背景下，同一条文也可以通过解读而始终维持旺盛的生命力。从这个角度来说，法律比立法者更为聪明。传统观点认为，刑法中需要被解释的词语主要是规范的构成要件要素，而非记述性的构成要件要素。所谓记述性要素，是指要求法官的单纯认识性活动的要素，即要求法官对外部的、可以感性地认识的客观事实的认识活动。而规范性要素则指要求在此基础上再依据刑法进行评价活动的要素，此时，法律不过是给予一种初步的评价，具体的内容还要由法官在考虑各方面因素之后进行补充性评价。但随着社会的发展和科技的进步，人们已经逐步意识到传统的一些词语已经被赋予了新的内涵，并非如原先那样没有任何争议地得到大家的一致认可。例如在过去，一旦心跳与呼吸停止，就表明斯人已逝，仅留下冰冷的尸体。但随着医学界脑死亡概念的提出，脑死亡者算不算“人”，对其实施伤害的行为是否构成故意伤害罪或故意杀人罪已经成为了一个现实问题。再如，提到自行车，人们无疑都认为其是非机动车，但电动自行车是否属于“机动车”？这恐怕也不是一个容易回答的问题。而且，由于刑法本身的目的性和规范性，某些专业术语与日常用语的内容完全可能存在差异。从本质上来说，法律适用并不是单纯的包摄，记述性构成要件要素也在某种程度上要求评价活动与价值判断，因此，与其说记述性要素与规范性要素存在质的差别，不如说二者之间仅有量的不同——规范性要素比记述性要素需要解释的可能性与空间都更大一些。而对于刑法概念的解释所需要参考的因素则主要包括经验法则、社会一般人的价值观念及法律的评价要素等。就后者而言，刑法使用其他部门法的概念，以便受刑法规范的人可以轻易地去了解刑法的规范范围。因此，对具备行政从属性的刑法规范来说，与其说概念上的从属是刑法及行政法之间关系的体现，倒不如说是一个逻辑上的必然。（二）具体表现在我国刑法典中，具备概念上的行政从属的条文主要有哪些呢？就刑法条文中所涉及的概念而言，根据解释主体与解释范围的不同，基本上可以分为三大类：第一类是刑法本身已经对其进行了明确解释，典型即总则第五章的其他规定，如第93条的“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”当然，分则中也有不少体现，如第219条中的“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。此外，对刑法实施过程中发生歧义的规定所做出的立法解释，如全国人大常委会对刑法某些条文中的“有关规定”、信用卡、发票、文物等概念的解释，由于其具备较高的效力，也应属于这一情况。不过，对于上述解释的具体含义，我们可能仍需进一步加以阐明。就这类概念而言，刑法的规定既可能与行政法相同，也可能存在着不小的差异。但无论如何，既然这些概念被明确地写入了刑法之中，那么司法者在审理案件的过程中，就基本上无须参照其他部门法的相关规定加以处理，从而导致其难以具备行政从属性。第二类是刑法中明确规定了应当依照其他法律法规，主要是行政规范的规定来认定的概念，这在行政犯中体现得尤为突出，是概念上的行政从属性的典型表现形式，也是本节所要研究的重点问题之一。在我国刑法中，这样的表述主要有： ——第141条中的“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。 ——第142条中的“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”。该条表述较为特殊，并未明确指出依照何种法律法规加以界定，和其余几种还是有所差别。 ——第180条中的“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。 ——第186条中的“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”。 ——第330条中的“甲类传染病的范围，依照《中华人......