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非法经营罪适用问题研究_王安异_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王安异

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第一章非法经营罪适用问题概览陈兴良：“刑法的明确性问题：以《刑法》第225 条第4 项为例的分析”，《中国法学》2011年第4期。非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225条列举了四项不同的非法经营行为，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其中第4项为兜底条款。该罪拥有空白罪状、罪量要素和兜底条款，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式，而当这些因素交互发挥作用时，各种问题也就互相纠缠，轮番出现，给理论上和实践中认定犯罪、适用法律和深化理论探讨都带来很大的阻碍。第一节非法经营罪的司法实践问题一、案例分析非法经营罪是“扰乱社会主义市场经济秩序罪”中的高发犯罪，在司法实践中暴露的问题也很多。下面从最高人民法院网站近年来所发布的案例中随机挑选了几个，先作简单的评析。上海市第二中级人民法院：（2014）沪二中刑终字第15号刑事裁定书。案例一：2013年2月起，唐某在未取得行政主管部门许可的情况下，从上海市宝山区大场镇驾车运输液化气空瓶至江苏省太仓市太仓东方燃气有限公司，灌装后让王某等人运回出售给他人。同年6月28日1时30分许，公安人员在上海市G15朱桥收费站抓获驾车运输液化气的王某等人，并当场从车上查获210瓶液化气。直至案发时，唐某非法经营额累计人民币97万余元。法院判决认为：行为人违反国家规定，非法从事液化气体危险化学品的运输、销售等经营活动，依据《刑法》第225条第4项的规定，应构成非法经营罪。本案的问题是，被告人从事液化气经营是否符合《刑法》第225条的“违反国家规定”？根据该条规定，下列行为，“未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”，“触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。非法经营罪的“违反国家规定”是空白罪状，但并非笼统的构成要件。根据国务院《危险化学品安全管理条例》第57条的规定，该行为可以成立危险物品肇事罪、非法经营罪等。但问题也随即出现，即该行为究竟应成立危险物品肇事罪还是非法经营罪，是符合《刑法》第225条的“违反国家规定”，还是符合危害公共安全罪中“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”？根据该条例的规定，“未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”，在没有特别限定的情况下，既可以是非法经营罪中的“违反国家规定”，也可以是危险物品肇事罪或非法买卖、运输危险物质罪中“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”。法院判决认定，被告人“非法从事液化气体危险化学品的运输、销售等经营活动”，但没有区分该行为违反了哪个“国家规定”，使非法经营罪的判罚显得依据不足。那么，这种空白罪状是否应该进一步明确，如何才能更加明确，都需要讨论。而本案最直接的问题，就在于如何区分非法经营罪与非法买卖、运输危险物质罪的界限。危险物品肇事罪是过失犯罪，且以“造成严重后果”为构成要件，该案无疑不符合这些构成要件。对于非法买卖、运输危险物质罪而言，则另当别论。该罪是故意犯，且以“非法买卖、运输危险物质”为构成要件，被告人实施了“非法从事液化气体危险化学品的运输、销售”行为，就应该符合《刑法》第125条第2款“非法买卖、运输危险物质罪”的构成要件，无论依据“重法优于轻法”还是“特别法优于一般法”的法则，都应该构成非法买卖、运输危险物质罪。“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”与“违反国家规定”之间的竞合是问题的关键，对这种竞合该如何处理就值得讨论。法院优先选择了非法经营罪，而没有更细致地处理该竞合关系，使该罪中“违反国家规定”具有了无限扩张的可能性，不仅给刑法中的竞合问题提出了挑战，而且超越了空白罪状的补充规则，使其补充规范被虚置。辽宁省本溪市中级人民法院：（2013）本刑二终字第00073号刑事裁定书。案例二：被告人田某以长春市长江路经济开发区“好药师”大药房的名义，从黑龙江“康盈”医药有限公司购进“可非”400箱。此后，田某又化名“于阳”与吉林省公主岭国家科技园区中奥大药房负责人签订《药店转让出兑合同》，并以该药房的名义，从不同医药公司购进“可非”共计5070箱，并随后予以销售，非法经营额达1730余万元，部分获利约80余万元。法院判决认为，田某以承兑药品经营企业为名，借用他人营业执照和药品经营许可证，大量购......