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实质合并破产法律制度构造研究_王静_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王静

内容节选

第一节破产司法的衡平法机理［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第219页。See Honorable Marcia S. Krieger,“The Bankruptcy Court is a Court of Equity”:What Does That Mean?, South Carolina Law Review, Vol.50,p.275（1999）. 与作为州法的公司法不同，美国破产法是联邦成文法。詹姆斯·麦迪逊认为破产法与“贸易管理非常密切”，联邦破产立法能够防止债务人将财产转移至其他州而逃避债务。但令人困惑的是，美国破产法院却一直被视为衡平法院，人们总是认为破产法院可以在破产案件中实施各种衡平救济手段。“破产法院是衡平法院”（The bankruptcy court is a court of equity）几乎是法庭辩论的开场白，律师们对破产法官的衡平权力总是充满了期待（but your honor,this is a bankruptcy court—a court of equity—surely,you can grant the requested relief under your equitable powers），那么破产法院为什么会是衡平法院？衡平法对于实质合并等破产法上的制度又意味着什么？一、衡平法历史简要回顾［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第323页。传统英国法的法律渊源有三：一是普通法，二是衡平法（Equity），三是制定法。普通法是由普通法法官通过判例而创设的，其源头主要是习惯法，衡平法是由衡平法法官创造，制定法则是由议会和国王来制定。普通法由于是从内容相对固定的习惯中抽象而来，程序性和形式主义是其固有特征，这种特征决定了普通法从一开始就将道德因素排除在外，在个案的处理当中难免僵化和不合情理。而制定法在实践中不是主要的法律渊源，其主要目的在于修改或补充判例法，对个案的具体情况往往无能为力。14世纪以后，普通法变得越来越刻板和保守，普通法法官有遵循先例的义务，往往不愿意在个案中打破先例，因此常有不公正的判决。而且普通法实行令状制，不同令状对应不同程序，当事人如果找不到与自己案情相对应的令状，在普通法法院就得不到救济。正是在这样的背景下，那些无法在普通法法院获得正义的当事人开始向国王寻求帮助，在英格兰，国王是“正义的源泉”，有圣职的国王御前大臣作为大法官去行使国王的保留司法权，大法官（Chancellor）在案件中亲自听取双方的陈述，对事实进行调查，并按照自己的判断和良知作出判决，御前大臣办公室由此而慢慢变成了衡平法院（The Chancery）。衡平法院的大法官在审理案件时，不需要遵守普通法，其作出特别救济决定的依据是“良心”而非现实中的法律、政策或者国王谕旨。在所有的场合，为大法官的干预进行辩解的理由是良心的需要。早期的大法官通常都有神职，其在提供衡平救济时，常参酌罗马法和教会法中关于公平正义的理解作出判决。胡桥：《衡平法的道路——以英美法律思想的演变为线索》，华东政法大学2009年博士学位论文，第130页。“Proprietary restitution”,in Equity in Commercial Law,ed. Degeling and Edelman（Sydney:Law Book Co.,2005）,p.309. 转引自［英］格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社2018年版，第57页。 16世纪宗教改革前，英格兰的衡平法院完全是一个“良心法院”（the court of conscience）。所谓“良心法院”，顾名思义就是以实现良心为目的的法院。“良心”既是衡平法院裁决的依据，也是其裁决的最终目的。但随着教会统治的结束、世俗化的完成，衡平法院成为与普通法院相并列的世俗司法权的一个重要组成部分，并对普通法进行纠偏和救济。“普通法提供确定性，另一个（衡平法）则更具必要的灵活性和适应性以确保公正得以实现。但是普通法和衡平法并非割裂，而是平行的两个体系。就普通法而言，其构成一个完整的体系，且可独立发挥功能；然如无衡平法予以调和，即不免产生不公之情形。” 衡平法虽然不是一个完整的、能够单独运行的法律体系，但也逐渐发展出了先例、规则、原则等，其与普通法最大区别就是：普通法更关注法律的普遍性和统一性，而衡平法则更关注个案的公正、正义。而且在程序上衡平法要更加灵活，在救济手段上也更具有实用性，这主要是跟衡平法院的大法官权力的最终来源于国王的保留司法权有关，因为国王是正义的象征，可以在个案中进行衡平，为当事人提供比普通法更符合实质公平的司......