AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-03-28

功能主义的刑法解释（中国当代青年法学家文库·劳东燕刑法学研究系列）_劳东燕_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_劳东燕

内容节选

第五章形式解释论与实质解释论之争的本质由于功能主义的刑法解释本质上是一种实质导向的解释论，想要对其有相对准确的定位，尤其是洞悉其所蕴含的危险，便需要对实质论的立场有基本的理解与把握。而为了理解与把握实质解释论的立场，将之与对立的立场即形式解释论相比较，便不可或缺。就此而言，对我国刑法理论中的形式解释论与实质解释论之争做一个基本的梳理有其必要。笔者所谓的“传统派”与“德日派”，主要是从知识论的角度而言所做的区分，即究竟是坚持传统的源自苏联的刑法知识论，还是要求去苏俄化而接受德日的刑法知识论。它与是否支持传统四要件的犯罪构成体系，涉及的是不同的问题。当前我国刑法学的发展表现出明显的去苏俄化的趋势，这与20世纪90年代中后期以来推崇德日刑法知识论的学术力量在我国的强势崛起有关。毋庸置疑，“德日派”已成为足以与支持传统刑法理论的学者群体相抗衡（简称“传统派” ）的重要势力。德日刑法学知识的系统引入，不仅对传统苏俄型的刑法学构成知识论上的重大挑战，也为学派之争在我国的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的重要组成部分，刑法解释中的形式解释论与实质解释论之间的争论广受瞩目。自然，它不是发生在“德日派”与“传统派”之间，而是发生在“德日派”内部。形式解释论与实质解释论两大阵营之间，已然形成对擂的态势。周详.刑法形式解释论与实质解释论之争.法学研究，2010（3）：70.刘艳红.实质刑法观.北京：中国人民大学出版社，2009.邓子滨.中国实质刑法观批判.北京：法律出版社，2009.陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学，2010（4）；张明楷.实质解释论再提倡.中国法学，2010（4）. 实质解释论阵营以张明楷教授为首，并吸引了刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详、李立众等多位在学界颇具影响力的学者。由于实质解释论的成员大多出自中南政法或与中南政法多多少少存在某种渊源，该阵营往往也被称为“中南派”。当然，实质论阵营的各位成员，其观点之间并非没有分歧。刘艳红教授在实质化的方向上走得最远，其不仅力倡实质的解释论，还试图进一步构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观。周详博士则表现得相当节制，几乎给人采折中说甚或背离实质解释论的嫌疑。他明确提出，我国现有的刑法文化生态环境决定，在客观上不可能抛弃实质解释论的立场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上应提倡形式解释论。与实质解释论的阵营强大相比，形式解释论的队伍处于弱势。形式解释论虽被称为“北大派”，但时至今日，意志坚定且真正为形式解释论摇旗呐喊的唯有陈兴良教授与来自社科院的邓子滨教授。当然，尽管在人数上不占优势，来自形式解释论阵营的攻势却是凌厉的。2009年8月，在刘艳红教授的《实质刑法观》面世的同时，邓子滨教授推出其锋芒毕露且火药味极浓的《中国实质刑法观批判》。在这本行文风格极为独特的论著中，邓子滨对实质刑法纵容权力、动摇罪刑法定乃至法治的倾向进行了毫不留情的批判。此后，陈兴良教授与张明楷教授在《中国法学》2010年第4期上各自刊发的有关形式解释论与实质解释论的立场的论文，更是进一步将形式解释论与实质解释论之争推向高潮。当前形式解释论与实质解释论之争无疑有利于促进刑法知识的增量和提升我国刑法研究的水准，也有助于学者检视与反思自身的基本立场。然而，这场争论在很多方面给人眼花缭乱而不知所从之感：争论的意义何在，彼此之间有无曲解或误读，分歧是否真的得以充分展示，以及基本范畴的使用与指涉等，都有让人质疑或困惑之处。只有理性的论争，才能够真正促成刑法学中的学派之争。基于此，本章拟对当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争做一番梳理与澄清，期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。一、形式解释与实质解释的范畴之厘清形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴，它们源于德日刑法理论。在检视这场争论之前，有必要对这两个概念在德日语境中的基本内涵进行揭示。德日刑法学中一直存在形式解释与实质解释的对立。不过，这种对立严格说来并不涉及刑法的基本立场之争，而只局限于构成要件层面。德日刑法学中构成要件的形式解释与实质解释之争，具有两个层面的意义，其早期的内涵与当代的内容有很大的差别。（一）传统维度的形式解释与实质解释之争柯耀程.刑法行为评价架构的演变及省思//柯耀程.变动中的刑法思想.北京：中国政法大学出版社，2003:42.西原春夫.犯罪实行行为论.北京：北京大学出版社，2006:25. 传统意义上的形式解释与实质解释之争，与对构成要件和其后的两个阶层即违法性、有责性之间的关系的如何界定有关，是犯罪论发展的伴生结果。从德日犯罪论的发展历史来看，在人们认为构成要件是中性无色、没有价值的记述的时期，会倾向于对构成要件作形式的解释。相反，在构成要件被认为具有推定违法机能或推定违法......