AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-03-28

实质刑法观（第二版）（中国当代青年法学家文库·刘艳红刑法学研究系列）_刘艳红_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘艳红

内容节选

一、构成要件是实质规范评价的类型形态（一）背景一：大陆法系国家刑法犯罪论体系在大陆法系国家三段论的、立体的或者说阶层的犯罪论体系之中，只有满足了构成要件符合性、违法性和有责性三个条件的行为才能构成犯罪。根据这一体系，首先进行对行为、行为对象、行为结果等构成要件事实符合性的判断，然后再考虑行为在客观上是否违法、在主观上是否可归责于行为人；构成要件只是对行为是否符合犯罪成立的基本条件进行事实的、抽象定型的判断，而违法性和有责性的判断才是价值的、具体的、终局性的判断。这一三段论式犯罪论体系的显著特征就在于，它构造了一个将犯罪成立的事实判断与价值判断相分离的、逻辑清晰的且便于刑事诉讼的体系结构。然而，大陆法系犯罪论体系的理论与司法实践表明，构建这样一个事实判断与价值判断相分离的逻辑体系已被证明是不可能的，对行为是否符合构成要件的判断只能在与违法性判断和有责性判断的相互关联之中进行。这种行为评价方式的变动需要对构成要件采取新的解释方式，即将传统的对构成要件进行形式理解的诠释方法，更替为从实质角度——是否具有处罚必要性和合理性的角度——来诠释构成要件的新方法。1. 规范性构成要件（要素）要求实质性地判断是否有值得处罚的行为在构成要件的理论发生上述改变之后，在规范的构成要件要素和主观构成要件要素理论逐渐为刑法理论所广为赞同的情况之下，构成要件与违法性、有责性的关系变得更加紧密，构成要件的价值性更加明显。作为违法类型的构成要件的核心在于对外在世界的客观事物的描述，而要求构成要件本身能够对客观外在事物的不法因素一一进行纯粹的描述是不可能的。这样，规范的构成要件要素概念自迈耶和麦兹格之后，受到了刑法理论的普遍赞同。构成要件要素，是指作为构成要件组成部分的各个具体的构成要素，是立法者借以用来描述禁止行为法律要件的组成元素。虽然根据罪刑法定主义，刑事立法应尽量避免使用含糊不清或模棱两可的用语，但是，由于受立法技术、立法者的立法能力、立法时的客观社会环境等的限制，刑法语言不可能做到明确无误。因此，刑法中除却少数记述的构成要件要素之外，还存在大量规范的构成要件要素，例如，欺骗、侮辱、猥亵、淫秽、非法、无故、虚假、寻衅等。对于这一点，迄今的刑法理论几无争议。以此为前提，当今的刑法理论还普遍赞同这样一种观点，即记述的构成要件要素和规范的构成要件要素的区分是相对的，例如对于“人”这样普通的概念，在刑法解释论上，有时也需要法官的规范评价活动。不同于记述性要素，规范性要素具有以下三个突出的特性：第一，非自然感官感觉性。如果站在纯自然主义的立场上，刑法中所描述的构成要件要素都应该是通过人的感官可以感觉得到的，具有可感知性。比如，关于杀人罪的规定，各国刑法一般规定，杀人的，处……由于对什么是人，社会大众普遍都能了解，即或他们欠缺科学上关于人的生命的开始与终止的一个精确的定义，也不妨碍他们对“人”的概念的认识。而很容易为人的感官所感知的概念是记述的构成要件要素。再如，刑法关于重婚罪的规定，常常使用“有配偶”而重婚这样的表述，由于社会大众对婚姻的熟知和高度参与性，对于什么是有配偶并不难了解，对于他们而言，写在刑法规范里的此类文字与社会具有贴近性，因而他们往往凭借法律中的文字就不难明了其含义。第二，价值评判的必须性。由于规范性要素的不易感知性，它需要法官进行一定的价值评价。对于记述的要素，是根据对事实的认识来判断的，如“货币”“人”“动物”；对于规范的要素，是根据法官的规范评价来把握的，如对于受贿罪中的“他人财物”，就不能仅凭对该财物外形的观察来判断是否为他人的财物，而必须要借助民法中有关所有权的规定作出判断；对于刑法中的“淫乱”行为，也不能仅凭观察，而必须根据社会上一般人的伦理观念来判断行为是否属于反伦理的或者不纯正的性交行为或者类似于性交的行为。第三，评价标准的相当性。对于规范的构成要件要素，法官应该如何补充判断，需要有一个相对稳定的标准。因为，本来这些要素的内容都是不易感知的、不好把握的，如果在补充判断时，没有一个相对稳定的标准，则会使法官对规范性要素的判断成为纯粹主观的、个人色彩浓厚的活动，这显然不利于人权保障。因此，一般而言，对规范性要素的补充都会遵循一定的标准，如麦兹格所说的法律的、社会的和文化的三个标准。如前述“他人财物”的判断标准就是法律标准，关于“淫乱”则是根据社会的和文化的标准予以判断的。［日］大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，102页。规范性要素的上述特征，决定了对于那些由规范性要素组成的构成要件符合性，需要专门予以特别的判断，即由法官从价值上裁判评价。这使得规范性要素组成的构成要件不同于那些只由记述性要素组成的构成要件。为此，刑法理论不但承认了规范性构成要件要素，在分析构成要件的分类时，还专门将含有规范性要素的构成要件称为“规范的构成要件”......