AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-03-28

民事立法理念与制度构建_房绍坤；王洪平_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_房绍坤；王洪平

内容节选

四、合伙立法Ⅰ：协议型合伙与组织型合伙（一）域外立法对合伙的协议性和组织性的界定合伙到底是一种协议还是一种组织，这首先会影响法律对合伙地位的确定，并将决定合伙制度是规定在民法典总则编的民事主体制度中还是规定在债法或合同法中。[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第263页。《德国民法典》本身为合伙提供了一种典型的立法模式，其有关民事合伙的基本规则规定在民法典第二编“债务关系法”第十六节“合伙”之中。根据《德国民法典》第705条的规定，合伙是一种合同，各个合伙人应为实现共同目的提供约定的出资。可见，《德国民法典》是将民事合伙作为一种合同加以规范，并未承认其作为独立民事主体的法律地位。而德国法关于商事合伙的事项则规定在《德国商法典》第二编“公司及隐名合伙”中，第105条至第160条规定了无限公司即普通商事合伙，第161条至第177a条规定了两合公司即有限合伙，第335条至第342条规定了隐名合伙，第489条至第508条规定了海事合伙。对此区分立法，学者解释为：“民事合伙的两种变体即普通商事合伙和有限合伙在中小商业组织中得到了普遍的采用，而有限合伙现在还用于投资项目，那些打算只向商事企业投资的人，可以选择隐名合伙。” 虽然普通商事合伙在性质上并非法人，但它可以以其自己的名义取得权利并承担相应的义务，能够成为民事权利义务的归属主体并具备诉讼法上的当事人能力。瑞士、日本、我国台湾地区等也继受了德国法的做法，在民法典中将合伙定位为协议，并在其民法典的债编中规定了合伙。可见，大陆法系传统立法对合伙民事主体地位的承认一般持较为谨慎的态度。但也有部分国家对合伙主体地位的承认较为积极，主要是法国、意大利、比利时等国。如法国1978年通过第9号法令修订《法国民法典》第1842条第1款并规定，“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格”，从而直接以明文立法的形式规定了合伙作为法人的主体资格。在英美法系，尽管普通法仍作为首要的法律渊源，但有关合伙的立法比较常见且多采取单行立法的形式对合伙组织形式进行集中规定。如对英美法系各国合伙立法产生深远影响的英国1870年《合伙法》和美国统一州法委员会于1914年制定并为美国多数州所采纳的《统一合伙法》。因英美法系国家并无大陆法系国家一样严格的民事、商事法律部门的划分及法律主体概念限定，这使合伙得以作为一种“法律实体”从事民事活动及经营活动。如《美国统一合伙法》第101节第6项即将“合伙”界定为两个以上的人根据法律规定，以共有者的身份从事商事活动以获取利润的社团组织。（二）合伙的协议性和组织性的认识纷争对合伙到底是一种协议还是组织体的问题，不仅立法例上有不同的做法，学理上也未能达成一致意见，理论之争集中表现在对合伙的协议性和组织性的不同认识上。如法律实体理论更加关注合伙的组织性，将合伙组织当成如同公司一样的法律实体，合伙组织因而成为不同于合伙人的独立的法律实体。此种理论的优势在于可以更好地解释合伙财产的相对独立性、合伙组织以自己的名义而非合伙人名义签约以及独立起诉和应诉等问题，但对合伙人的连带责任的解释并不十分圆满。而与之针锋相对的集合体理论则从合伙的协议性出发认为，所谓合伙仅仅是合伙人根据协议所形成的一种“集合体”，并未形成独立的民事主体，事实上的法律主体是各个合伙人，因而合伙组织的各个合伙人应对合伙的债务承担个人责任。与法律实体理论相反，集合体理论可以更好地解释合伙人连带责任的法律基础，但对合伙财产的相对独立性及合伙组织的当事人能力等问题的解释较为乏力。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第683页。王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第41页。参见王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，载《当代法学》2013年第4期。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第683页。我国学者对于合伙的法律性质也有不尽相同的认识。如史尚宽先生认为：“合伙有二意义，其一谓合伙契约，其他谓因合伙契约而成立之团体。” 王保树先生认为：“合伙有两种，一是合伙人基于合伙合同建立的一般合伙关系；二是依照民法和其特别法——商事法的规定，由两个以上的合伙人按照合同，共同出资，共同经营，并承担连带责任的组织。” 王利明教授则认为，合伙的本质是合同性质，同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础。上述观点中，有的认为合伙有协议型和组织型两种，有的认为合伙兼具协议性和组织性，有的则认为协议性是合伙的本质同时合伙又兼具组织性。可见，对合伙的样态进行现实考察和类型化分析是非常必要的，可以消弭在合伙基本问题认识上的这些分歧。从合伙作为经营方式的历史发展角度观察，初始的合伙仅是合伙人之间的一种共同投资......