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规制法与侵权法_朱虎_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_朱虎

内容节选

一、中国法实践在规制性规范与过错判定的一般理论上，我国的法律文本和法律实践中并没有表达出整体的观点。但在一些类型的侵权责任的相关规范和实践之中，可以看出一些端倪。（一）医疗损害领域在关于医疗损害的侵权责任问题上，《侵权责任法》实施之前，根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号，已废止），采取的是两元体系，即区分医疗事故赔偿纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。医疗事故赔偿纠纷的重要依据是《医疗事故处理条例》，其在第31条中规定，医疗事故技术鉴定书应当包括的内容中应当说明医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但这并没有对违反相关规制性规范对于过错判定的意义作出明确说明。这一规定事实上改变了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕53号）第4条第1款第8项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”按照《侵权责任法》的规定，只有在原告证明了医疗机构存在违反有关诊疗的规制性规范的情形下，才可以推定医疗机构存在过错，而并非一概的举证责任倒置。王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程：603.但也有学者认为，在此种情形下应当直接认定为存在过失，或者将“推定”解释为“不可推翻的推定”，不允许反证予以推翻，参见杨立新主编.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明.北京：法律出版社，2007：262；梁慧星主编.中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）.北京：法律出版社，2004：63；对这种观点以及该规定本身的批评，请参见叶名怡.论违法与过错认定.环球法律评论，2009（5）. 而《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”在此，医务人员对患者在诊疗活动中的损害应当承担过错责任。如果医疗机构违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则就应当推定医疗机构有过错。在此，规制性规范对于过错认定的作用是推定过错的存在，如医疗机构认为自己没有过错，则应由医疗机构举证证明自己没有过错，换言之，就是医疗机构可以反证证明自己没有过错。因此，在此领域，医疗机构违反有关诊疗规范的规定，就可以产生过错推定的效果。最高人民法院应用法学研究所编.人民法院案例选，1999年第4辑. 在司法实践中，法院常常以医疗机构没有遵守相关规制性规范判定原告存在过错。例如，在严某诉得胜镇卫生院等预防接种异常反应后医疗错误损害赔偿案中，法院认为：“刁某碧的行为违反了卫生部1982年11月29日颁布的《全国计划免疫工作条例》第十六条、第二十一条的规定，是为过错，应承担相应的民事赔偿责任。得胜镇卫生院……违反了卫生部1980年1月颁布施行的《预防接种后异常反应的诊断及处理细则》的规定，有过错，应承担相应的赔偿责任。” （二）交通事故领域在《道路交通安全法》实施以前，《道路交通事故处理办法》在第17条中规定：“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。”简而言之，在公安机关的交通事故认定中，交通事故责任应具备三个要件，即违章行为、交通事故损害和因果关系。如果将其放在侵权责任构成要件下进行观察，尤其是在机动车之间发生交通事故的情形中，实际上可能是将违章行为等同于过错。 2007年修正之前的《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”修正之后，该规定变更为：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”这其中的变化巨大，其中之一就是，对于非机动车驾驶人和行人而言，之前似乎规定为只要其违反道路交通安全法律法规就可以减轻机动车一方的责任，而修正后的规定是非机动车驾驶人和行人具有过错的才可以减轻责任。两相对比，至少可以认为对非机动车驾驶人和行人而言，违反道路交通安全法律法规并不直接等同于过错，而应由法院结合具体情形进行具体认定，违反涉及交通的规制性规范......