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法律哲学——司法方法的体系_谢晖_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_谢晖

内容节选

第三章法律论证与法律模糊的释明法律论证是克服法律模糊不明的又一重要方法。法律推理是在法律模糊不明情形下，某一具体主体借助逻辑方法，克服法律和事实关联时法律模糊不明的方法。但在司法活动中，不同主体对案件事实、对法律规定及对法律适用的看法往往大相径庭。无论是案件当事人不同的诉讼主张、不同的事实举证，还是合议庭中法官对案件事实的不同判断、对适用法律的不同见解等，都能说明此一问题。甚至对那些可能影响社会全局的特定案件而言，可能还会引致其他社会主体完全不同的意见和见解。当然，每种不同的见解都可以借助推理的逻辑方法证明并展开其主张。此情此景的汇聚交流，可能让案件事实及其法律适用变得更加扑朔迷离。这又如何能够克服法律模糊呢？对此，来自哈贝马斯的“商谈理论”给法学提供了灵感。阿列克西等人的法律论证理论，就建立在“商谈理论”基础之上。一、观点多元、复杂推理与论证解决法律论证理论近些年才在我国大陆法学界渐受关注。尽管“商谈理论”提出后，在学术界引起了巨大的反响，但在某个具体的学术领域中，以它为指导发展出一种该领域的学说者还不多见，即使在这些学科领域内商谈的实践活动已经如火如荼，也没有发展出类似于法律论证理论这样的学说。例如，近代政治，特别是强调人民公决理念以来的当代政治，事实上就是以公民之间的商谈、交涉为其基本理念的。所谓民主制度的达成、国家重大事务的决定，皆自公民间的商谈、交涉、互动而来。但在政治学领域里，并未发展出一种专门的商谈学说（当然，如果把哈氏的“商谈理论”本身当做政治哲学看待，那又另当别论）。再如，在商业经济领域里，不同经济利益主体通过协商、谈判，解决在经济贸易和利益分配等问题上的分歧，已然是经济交往的基本常规。但在经济学界，也没有以“商谈理论”为基础，发展出一种专门在经济学意义上使用的商谈学说。尽管谈判理论在经济学上广泛应用，并且它有助于商谈理论的完善和发展，但谈判理论毕竟不是受商谈理论的启发而生的。那么，为什么在法律理论中，能够借鉴“商谈理论”，创生出法律论证理论这样的学说？笔者认为，原因大概在于司法论辩不同于政治论辩，也不同于经济谈判。政治论辩可以在论辩者之间毫不妥协，你死我活，要么东风压倒西风，要么西风压倒东风。所以，也就不需要论辩者把寻求妥协当成论辩的唯一目标。尽管近、现代民治政治，借助一系列的制度设计，祈望政治商谈的结果是妥协，是公意获胜。但不论在各国之内国政治，还是在国际政治中，政治商谈的结果是互不妥协，从而不得不付诸暴力、战争的情形皆屡见不鲜。可见，政治商谈的使命，尽管是有妥协的目的，但妥协不是唯一目的。因此，以追求论辩结果为使命的商谈学说，在具体的政治理论中，未必会引起人们足够的重视——尽管不是不重视。而在商业贸易交往中，追求谈判有结果、讨价还价有实效，自然是以营利为目的的商贸活动的基本要求。但在具体的谈判中，这只是一种或然性目标，而不是必然性目标。一旦因为谈判不成，而强制寻求谈判成功，则或用坚船利炮，强制开放门户、开放商贸；或用威逼利诱，让谈判成为拉拢收买、消磨谈判参与者的主体意志。显然，一旦把成功作为谈判的唯一目标追求，可能产生与谈判本质相比的事与愿违。由此可见，商贸谈判活动既然不需要必然把谈判成功作为唯一目的，也就不太关注以取得谈判（商谈）双方或各方皆满意的“商谈理论”，也不会特别青睐这种理论对谈判理论的指导。但司法活动却不同。众所周知，司法活动就是两造因为纠纷，而寻求公正的处理结果而来启动的。从起诉一开始，两造就有不同的诉求、不同的举证。也恰恰是如此，以决疑解纷为使命的法院才能受理两造的案件。否则，一旦两造在诉讼请求上、在举证内容上无所区别，完全一致，起诉对两造而言，就多此一举；对法院而言，受理也于法无据。显然，两造的意见、主张、证据分歧，是一个案件在司法意义上成立的前提。当然，如此说来，在政治商谈中，不同利益集团、党派、社团也存在利益差异、诉求差异。在经济贸易活动中，谈判主体之间也有完全不同的利益追求。所以，在利益、意见、主张分歧意义上说，商谈理论对相关领域的指导作用，似乎说服力不是很强。既然意见、诉求、举证分歧本身并不是“商谈理论”适用于司法活动的唯一动因，那么，除此之外，还因何故在法学研究中商谈理论如此吃香？笔者觉得，这必须和司法的另外一个必然追求——必然寻求裁判结果联系起来考察。可以说，司法活动是必须“取效”的行为，是法律强制地要求裁判结果的行为。不论两造意见如何分歧，诉求如何差异、举证如何相反，司法者都不能在受理案件之后任由两造作为。除非原告主动撤销案件，否则，对两造的纠纷依法作出处理——无论是司法调解的处理，还是司法裁判的处理，都是一种无可推卸的强制性要求，是司法者的法律责任所系。同时，还可注意的是，司法过程中的意见分歧，不唯体现在两造之间，而且也体现在合议庭的不同法官之间。这样一来......