AL123 人文社科免费专区文学 2024-03-29

第三国强制规范在法院地国的适用研究（法学理念·实践·创新丛书）_董金鑫_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_董金鑫

内容节选

一、合同有效性规则从实体法的角度，合同订立时已经实施的第三国强制规范构成准据法下合同有效性问题的考量因素。如果当事人在缔约时有意违之，则可以视为违反实体法层面的特别公共政策或一般公序良俗而认定合同无效；如果当事人在缔约时对第三国强制规范产生认识或理解的错误，从而无法实现合同目的，则此种意思表示瑕疵可能导致合同撤销。（一）合同无效规则公序良俗包括公共秩序和善良风俗两部分。前者强调国家和社会本身的秩序，后者则偏重于道德观念。参见洪逊欣：《中国民法总论》，337页，北京，中国政法大学出版社，1997。法国法院同样曾利用公序良俗条款认定违反外国进口管制的走私交易无效。See Andrea Bonomi,“Note -Article 7（l） of the European Contracts Convention”,Har.L.R.J., Vol.114（2001）, 2475. 在规范合同效力时，各国普遍设置违反公共政策或公序良俗的合同无效之类的兜底规则，防止当事人利用制定法的漏洞滥用意思自治订立违反社会公益的合同。已有多国法院运用实体法层面的公共政策或公序良俗认定违反第三国强制规范的合同无效。 1.特别公共政策的违反See Andrew Burrows,English Private Law, Oxford University Press, 2007, pp.706-707.此类损害与其他国家关系的合同被称为妨害国交之约定。参见杨祯：《英美契约法论》，311页，北京，北京大学出版社，2000。这里的法律仅指制定法。Lemenda Trading Co.v.African Middle East Petroleum Co., [1988]3 WLR 735. 试图通过合同实施违反制定法的行为一直是英国普通法认定合同违法无效的重要情形。出于国际礼让的考虑，普通法特别重视维护友好国家关系在涉外合同纠纷处理中的作用。基于仅适用于涉外合同的特殊公共政策，有意违反友好国家法律的合同无效且不可强制执行。Foster v.Driscoll, [1929]1 KB 470（CA）.斯克拉顿勋爵提出不同看法：当事人存在备用计划，即将威士忌合法地出口到加拿大，再卖给试图走私至美国的第三方，由此合伙协议没有违法之处。在Foster案中，为向全面禁酒的美国走私威士忌，一群英国人订立适用英国法的合伙协议。货物将自英国合法清关，并交给境外的走私者。当事人为此筹集资金，但最终未实施，并就款项的返还发生争议。英国法院认为：由于协议方的真实意图是使他们在友好国家共同参与依当地法为非法的行为，如果承认合伙协议，不仅使美国政府有正当借口对英国政府提出抗议，而且违反公认的国际礼让，有悖于英国公共道德理念。即使存在合法履行的替代方式或履行地，主要目的是在友好国家境内实施犯罪以获取收益的合伙协议也是非法的。 Regazzoni v.K.C.Sethia（1944） Ltd., [1958]AC 301（HL）.关于时代背景，参见徐国庆：《南非印度人问题与尼赫鲁政府时期的印度对南非政策》，载《西亚非洲》，2011（4）。正如公共政策使得违反我国法的合同无效，违反外国法的合同也基于公共政策的缘故而无效，这是因为公共政策需要维护国际礼让。Regazzoni v.K.C.Sethia（1944） Ltd., [1958]AC 301（HL）, 309.有学者不以为然，认为给予原告救济具有阻却潜在卖方参与类似交易的效果，更容易实现国际礼让。See Jürgen Basedow, “Private Law Effects of Foreign Export Controls”,Ger.Y.B.I.L., Vol.17（1984）, 121. 在Regazzoni案中，英国和瑞士的当事人订立黄麻买卖合同，约定货物在意大利热内亚交付，并适用英国法。交易表面合法，而实际上，虽然合同未规定货物的来源地和销售地，但有证据证明当事人企图自印度出口并转售南非，以逃避印度为抗议南非政府歧视南非籍印度人而颁布的禁止向南非出口黄麻的法令。英国上诉法院认为：虽然合同本身不存在迫使当事人履行根据任何国家的法律构成违法的行为，但不应执行合同或者以违约为由判令赔偿，因为履行涉及违反印度这一英联邦成员国的法律。该原则基于公共政策和国际礼让。本案涉及外国公法规范，但不能因为不执行外国税法或刑法就认为法院应执行要求在外国实施违反法律的行为的合同。无论是否需要继续遵守外国公法例外原则，本案不属于此种情形。James J.Fawcett, et al.,International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford University Pres......