AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-04-04

中国商法的理论重构与立法构想_王建文著；曾宪义总主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王建文著；曾宪义总主编

内容节选

第一节传统商法中商行为制度的考察与反思一、传统商法中商行为概念界定标准考察商主体在各国立法与学理上是以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商人等多种称谓存在的，商行为的称谓则相对较为统一，除在少数国家或地区立法中被称为交易行为或商业行为以外，基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是，关于商行为的确切含义，在立法与学理上却具有多种界定方法。参见《法国商法典》上册，罗结珍译，4~10页，北京，北京大学出版社，2015。以法国法为代表的客观主义立法例，按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质。例如，《法国商法典》第L110-1条（原《法国商法典》第632条）、第L110-2条（原《法国商法典》第632条）对商行为作出了详尽规定，认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不去问其是否由商人所实施。在法国商法实践中，任何主体以营利为目的的活动以及通过商业合同所进行的业务活动都被认定为商行为。可见，法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下，实际上只以营利性为商行为的实质性要素。《德国商法典》，杜景林、卢谌译，211页，北京，法律出版社，2010。关于《德国商法典》第343条第1款的规定，杨继博士的译文为：商行为是指“经营商事营业的商人的行为”。参见［德］C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，11~12页，北京，法律出版社，2006。参见范健：《德国商行为法探微》，载《现代法学》，1994（1）。参见［德］C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，533页，北京，法律出版社，2006。赵秉志总编：《澳门商法典》，16页，北京，中国人民大学出版社，1999。《意大利民法典》，费安铃、丁枚译，519页，北京，中国政法大学出版社，1997。在以德国法为代表的主观主义立法例下，只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。在德国法律中，商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为” 。这一概念至少包含了三个层次的含义：第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，属于法律行为的一种；第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份相关，非商人不得从事商行为；第三，商行为是商人在商事营利事业（商事营业）经营中所为的行为，具有商事营利事业（商事营业）经营这一特定的属性，非经营商事营业中的行为，即使由商人所为，也不属于商行为。据此，“行为”“商人”“商事营利事业经营”（商事营业）是德国商法中商行为概念的基本要素。简单地说，商行为包括两个构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业。我国《澳门商法典》第3条第1款规定：“商行为系指：a）法律根据商业企业之需要而特别规范之行为，尤其本法典所规范之行为，以及类似行为；b）因经营商业企业而作出之行为。” 1942年《意大利民法典》采行的是民商合一的体例，但该法还是包含了大量商法规范。从该法第2082条的规定中，可以看出，商行为指的是企业主“以生产、交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动” 。显然，我国澳门商法典与意大利民法中的商行为乃指由企业主实施的行为。《日本商法典》，王书江、殷建平译，153~154页，北京，中国法制出版社，2000。《韩国商法》，吴日焕译，12~13页，北京，中国政法大学出版社，1999。以日本法为代表的、为多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义，对商行为概念的概括，不同程度地采取了主观与客观双重标准。这样，商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为，即客观商行为；也包括商人从事的任何营业活动，即主观商行为。《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对的商行为”与商人基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，同时又在第503条就“附属的商行为”作了两款规定：“商人为其营业实施的行为，为商行为。”“商人的行为推定为为其营业实施的行为。” 《韩国商法》也作了类似规定。该法第46条对以营业为目的进行的“基本的商行为”作了多达21项的详细列举，同时在第47条就“辅助性商行为”作了两款规定：“将商人为营业而进行的行为，视为商行为。”“将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。” 参见张国键：《商事法论》，修订版，6~7页，台北，三民书局，1980。转引自李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集》，第2卷，9页，北京，法律出版社，1997。需要说明的是，在吴兆祥等译《瑞士债法典》（即《瑞士债务法》）中未能查找到该规定。参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，北京，法律出版社，2002。采民商合一立法例的我国台湾地区“商业登记法”将商行为称为商业。该“商业登记法”第......