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非法经营罪的辩护之道_梁雅丽_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_梁雅丽

内容节选

二、证据不足的认定陈瑞华：《刑事证据法》（第3版），北京大学出版社2018年版，第106页。陈瑞华：《刑事证据法》（第3版），北京大学出版社2018年版，第106页。我国《刑事诉讼法》第51条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。证明主体需要履行提供充分证据的责任，否则将承担不利后果。这是证明主体无法提出足以证明被告人有罪的证据的最简单、最典型情况，也就是直观上明显可见的证据缺乏。而案件中的证据可以分为直接证据和间接证据，直接证据是指“那种所包含的事实信息足以证明案件主要事实成立或者不成立的证据” ，其包含丰富的事实信息，只要直接证据的载体和信息真实可靠，办案人员就可以凭这些证据完成对案件事实的证明。而间接证据则“没有包含如此丰富的事实信息，单靠某一间接证据，最终能够证明案件主要事实的环节或片段，而既不能直接证明案件主要事实的成立，也不能证明案件主要事实的不成立。办案人员获取的任何一个间接证据，都只是相当于获得了案件主要事实的一个链条或环节而已。要完成整个司法证明过程，办案人员除了要获得足够数量的间接证据之外，还必须根据各个间接证据所提供的事实信息，来进行逻辑推理，使各个间接证据所提供的事实信息能够环环相扣，形成一个较为完整的证据事实的锁链或证据体系” 。实践中有的案例由于直接证据缺乏，间接证据无法达到证明标准，而无法形成完整的证据链条，这便是典型的证据不足。以下是非法经营罪中几种典型的证据不足的情况。（一）没有证据证明被告人从事的专营、专卖或限制买卖物品的经营活动未经许可参见陈兴良：《口授刑法学》（下册）（第2版），中国人民大学出版社2017年版，第580页。《刑法》第225条第1项规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，可认定为构成本罪客观方面的“非法经营行为”。这里的专营、专卖物品是指由法律、行政法规规定由专门机关经营的物品；这里的限制买卖的物品是指国家在一定时期实行限制经营的物品。至于上述物品的具体种类，由法律、行政法规进一步予以明确。而这里的许可是指行政许可。根据《行政许可法》第2条之规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。以下两个无罪判例的情形不尽相同。在案例3-2中，被告人存在买卖稀土的经营活动。首先，根据1991年国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》第5条第2款之规定，“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”，稀土属于限制买卖物品，但实践中这一指令性管理计划并未实际实施，以及在案证据不足以证明被告人取得稀土来源非法。而在案例3-3中，二被告人提出了家庭经营、合伙经营的辩解，但综合考查公诉机关指控犯罪所提供的证据，仍无法排除被告人辩解的合理性。综上所述，认定案件的证据未达到确实、充分的证明标准，故宣告被告人无罪。参见曾某某非法经营案，广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑二终字第55号刑事判决书。案例3-2：曾某某非法经营案一、出售给新威利成公司两批稀土（经查均为离子型稀土矿产品）的权属问题。曾某某及其辩护人提出原判认定出售给新威利成公司的两批稀土是曾某某所有的证据不足。经查，2011年6月，曾某某与新威利成公司副总经理崔某商定向该公司出售稀土，该公司按照曾某某的要求通过广东和平天晟矿业有限公司向曾某某指定的其妻子袁某名下的账户预先支付了989万元的货款，其中490万元转入曾某某的个人账户。之后，曾某某指派韩某押运两批稀土送货到新威利成公司的事实，有证人韩某、崔某、惠某、朱某、王某的证言，新威利成公司的验收单，广东和平天晟有限公司银行账户及袁某名下工行账户的交易明细证实，足以认定出售给江苏宜兴新威利成公司的两批稀土是曾某某所有。二、涉案稀土的来源问题。（1）曾某某辩称其在韶关仓库中储存的稀土是其在广西崇左市按照合同约定开采的，因广苏公司没有按照约定回收，并同意其自行运走抵偿债权而获得的。经查，曾某某与广苏公司达成协议后，从广西崇左市自行运走的稀土是碳酸盐稀土，总重量为946.955吨；公安机关在韶关南郊仓库中查获的氧化物稀土重量为159.59吨，曾某某出售给江苏宜兴新威利成公司的稀土为氧化物稀土35吨、草酸稀土28.65吨。上述稀土的总重量、成分及性状与曾某某从广西崇左市运走的稀土有明显的差异。而在案证据还不能证实曾某某在韶关等地曾使用窑位灼烧等方法提炼稀土，曾某某亦没有提供其从广西崇左市运输稀土到韶关的运输单据或者承运人。因而，现有证据无法证实查获曾某某的稀土及其出售给新威利成公司的两批稀土是其在广西崇左市通过抵偿债权合法取得......