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新金融与司法研究_崔亚东主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_崔亚东主编

内容节选

期货市场操纵的认定及民事责任研究程红星，中国金融期货交易所法律部副总监，法学博士。本文仅代表作者个人的学术观点，不代表其所在单位观点。程红星【摘要】期货市场操纵行为会扭曲期货市场价格、危害市场避险功能、制造市场活动的人为假象，从而损及市场公正性。本文围绕股指期货市场可能发生的操纵行为进行了研判，对其违规形态和认定标准进行了深入研究，就如何完善监管机制及相关法律制度，如何更有效地防范和打击股指期货市场操纵提出了建议。【关键词】期货操纵认定民事责任一、期货市场操纵的概念及行为特征期货市场操纵概念的界定，对于确定期货市场操纵行为的构成要件、明确期货市场操纵行为的内涵和外延意义重大。各国对期货市场操纵的规范大致分为如下几个层次：一是在法律法规层面，既包括立法，也包括监管机构执法规章的界定；二是司法实践中的界定；三是市场自律组织自律规则的界定。（一）立法层面的界定就各国法律规定来说，很多国家或地区法律没有对市场操纵概念进行明确统一的定义。美国、英国、德国、欧盟、澳大利亚等国及我国香港、台湾地区相关规定均没有对市场操纵给出明确的定义。他们对市场操纵的界定是通过以下方式进行的： 1.列举属于期货市场操纵的各种行为例如，香港《证券及期货条例》将市场操纵行为归为市场失当行为，第274～275条列举了虚假交易、操纵价格两种行为属于期货市场操纵行为，并进行了描述性规定。我国台湾地区“期货交易法”第105条列举了连续操纵期货或者现货价格、连续操纵期货持仓或者相关现货供需、传播不实信息、直接或者间接影响期货或者相关现货交易价格等操纵行为。 2.对操纵行为进行特征描述并列举主要操纵行为欧盟就是一个典型的例子。欧盟在《关于内幕交易和市场操纵（市场失当）的指令》中描述了市场操纵行为的特征，并列举了市场操纵的典型方式。指令第1条第2款描述了操纵行为的特征，即“指令申报或者交易发出错误的或误导性的信号”或者导致“虚拟的价格水平”。指令将市场操纵定义为两种类型：交易或交易委托型操纵；通过媒体散布虚假或误导性信号型操纵。指令列举了4类典型市场操纵行为，主要包括：（1）为产生虚假印象的交易行为，如洗售、不适当对敲、渲染、拉高出货和拉抬报价等；（2）为产生市场短缺的交易行为，如囤积居奇和滥用挤压等；（3）发生在特定时间的交易行为，如做尾盘等；（4）与信息相关的行为，如“抢帽子”、散布虚假的谣言以引诱他人买入或卖出、对实质事实作出不真实的陈述、未披露实质事实或实质利益等。 3.把操纵行为归入另一类行为进行概括性规定蔡奕：《英国关于市场操纵的立法与实践》，载《证券市场导报》2005年第2期。极少数国家的法律采取间接的概括性规定。例如，英国将市场操纵行为归入市场滥用行为。根据2000年《英国金融服务与市场法》第118条规定，市场滥用是指由一人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为。（二）执法层面的界定温观音：《美国期货法上的反操纵制度研究》，载《河北法学》2009年第7期。有的国家的监管机构通过执法先例确定操纵的定义。以美国为例，美国商品期货交易委员会将操纵定义为有预谋的能引起或保持人为价格的交易行为，即价格不能反映基本的供求力量。商品期货交易委员会在根据法律确定是否存在操纵行为时，要确立四个方面的要素：（1）交易人有创造人为价格的能力；（2）交易人有创造人为价格的意图；（3）存在人为价格；（4）交易人行为导致了人为价格的产生。在此基础上，商品期货交易委员会明确定义了如下几种期货市场操纵行为：囤积居奇、逼仓、洗售。（三）司法层面的界定英美法系的判例对操纵市场行为有过一些较为具体的论述。美国第七巡回法院在食品总公司诉Brannan案中指出，对操纵一词的界定很多，但最适当的还是政府公报中所给的定义：一个或者一群人，通过有计划的行为制造人为的价格。但司法机构对于认定操纵有明确的认识。第八巡回法院在1971年Cargill公司诉Hardin案中提出，为实现商品期货立法防止操纵的目的，认定操纵应当务实。认定操纵必须识别交易行为是否在意图制造一个不符合供求基本力量的价格。（四）自律组织规则层面的界定交易所是防范操纵行为的一线监管机构。一般立法层面均要求交易所具有防止操纵的能力。如《美国2000年商品服务现代化法案》第5章（b）（2）款要求合约市场（交易所）必须证明其有能力防止操纵市场的行为。以芝加哥商业交易所为例，其业务规章第4章第432条规定操纵为违规行为：任何从事操纵或者试图操纵交易所期货期权合约价格；从事或者试图逼空或挤压相关标的现货市场；或者以打破市场价格均衡或制造价格不能或者不反映公平市场价格的条件为目的，买卖或者意图买卖标的商品或者证券的行为。（五）主要的操纵行为IOSCO Public Document No.103, I......