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推定制度研究（法学理念·实践·创新丛书）_郑文革_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_郑文革

内容节选

二、证明责任的概念（一）证明责任与举证责任罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：12，16-17.姜世明.新民事证据法论.台北：新学林出版股份有限公司，2009：185.何家弘.论推定规则适用中的证明责任和证明标准.中外法学，2008（6）.《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《行政诉讼法》第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第37条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”第38条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。” 证明责任与举证责任的概念同时存在于学者的理论研究之中，处于一种混用的状态，由于二者的英文通常都是burden of proof，因此一般认为是翻译或使用习惯的问题才导致概念使用的不一致。例如在德国学者罗森贝克《证明责任论》一书的中译本中，德语“Beweislast”一词即被翻译为“证明责任”，另外一个词语“Beweisführungslast”则被翻译为举证责任；而我国台湾地区则通常将“Beweislast”翻译为举证责任，而将“Beweisführungslast”翻译为证据提出责任或者主观（形式）的举证责任。可见证明责任和举证责任其实是同一个概念，只是因为翻译的不同而导致一系列相关概念的使用混乱。何家弘教授即认为：“证明责任和举证责任是两个基本相同的概念，都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任，都应该包含行为责任、说服责任和后果责任三层含义，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词，只要其概念的内涵和外延具有一致性” 。在我国的法律规定中，立法者很少使用这两个词语，主要的法律中仅仅有《刑事诉讼法》第51条，《侵权责任法》第66条，《行政诉讼法》第34条、第37条、第38条极少数的几个条款包含了“举证责任”一词；在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释文件中较多涉及“举证责任”一词，而“证明责任”一词则没有任何涉及。从法律条文来看，不管是《刑事诉讼法》中对于被告人有罪的举证责任，还是《侵权责任法》中对于行为与损害之间不存在因果关系，抑或是《行政诉讼法》中对行政行为合法性的举证责任，其效力都不是仅仅提供证据即可以那么简单，而是需要达到其所需的证明标准。可见法律条文中的举证责任的含义与我国台湾地区学者所翻译的举证责任的含义是同一种意思，这一层意思的举证责任在大陆学者的理论中通常用“证明责任”一词来加以表示。姜世明.新民事证据法论.台北：新学林出版股份有限公司，2009：184-185. 在以德国为代表的大陆法系国家的证据法学理论中，举证责任可分为主观举证责任与客观举证责任。客观举证责任又称为实质举证责任，系指某事实主张无法获得确认时，将导致何种后果；主观举证责任，又称为形式举证责任，或证据提出责任，此一举证责任系一真正加诸当事人之负担，系指当事人为避免败诉，应就某一特定构成要件予以证明。如果采取我国学者的翻译方式，那么可以理解为，证明责任有主客观之分，主观的证明责任又被称为举证责任（提出证据责任），客观的证明责任又被称为确认责任，用来作为诉讼风险的分配原则。在这一意义上来理解，可以说证明责任包括了举证责任，举证责任只是证明责任的一种，除了举证责任之外，证明责任还包括客观的证明责任。例如，甲起诉乙归还欠款，那么甲负有向法院证明乙欠款之事实的主观举证责任，如向法院提交乙写下的借条，证明借款事实确实存在。假如甲无法提供借条或其他相关证据证明借款事实的存在，那么甲就要承担举证不能的责任，这一责任就是客观举证责任，主要是负有事实证明责任的当事人在证明不能时承担的一种不利负担。华尔兹.刑事证据大全. 2版.何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：393-394.何家弘.论推定规则适用中的证明责任和证明标准.中外法学，2008（6）. 在以美国为代表的英美法系国家，有些人认为证明责任（burden of proof）是一个总概念，它包括提供证据的责任或称举证责任（burden of producing evidence）和说服责......