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国家赔偿案件中精神损害赔偿制度疑难问题实证研究（法学理念·实践·创新丛书）_张文志；孙春雨；王伟；李斌_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张文志；孙春雨；王伟；李斌

内容节选

第二节程序性疑难问题一、协商程序虚置《国家赔偿法》第23条第1款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”这就是国家赔偿案件中的“协商程序”。据此，精神损害赔偿也适用该程序，在最终确定精神损害抚慰金具体数额之前可以由侵权机关和受害人进行协商。然而，在实践中这一前置程序并未受到足够的重视，处于事实上的虚置化状态，远远没有发挥出应有的“减压阀”作用。我们认为，就精神损害而言，不同文化、不同地区有不同的认识和看法，特别是对于造成损害严重程度的区分历来都是一个难点。如精神损害往往还和个体感受差异及被追诉犯罪类型相关，或许在一般人眼里并非是很大的打击，但对有些人来说却有相当强烈持久的反应。此外，一些原被指控为社会道德评价极低的犯罪也容易使一些人受到严重精神损害。这些都说明无论是在是否造成精神损害还是在精神损害程度区分上都可能出现大相径庭的看法和感受，如果处理不当，容易形成新的冲突。此种情形下通过协商程序过滤处理，虽然不一定能解决所有的问题，但至少可以大大减少和降低双方的对立程度。一方面，因为协商程序的平和性和灵活性容易为当事人所接受，同时协商过程本身也是一个释法说理过程，具有说服、引导、宽慰、宣泄等功效，所产生的效果较好，即使不能完全平复当事人的情绪，也可以为问题的进一步解决奠定较好的基础。另一方面，协商的前提是赔偿请求人内心自愿，协商结果容易为其所接受，有利于做到“案结事了”。二、综合措施运用不畅参见高家伟：《国家赔偿法》，245页，北京，商务印书馆，2004。从《国家赔偿法》的相关规定看，精神损害赔偿的方式包括“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”(非金钱性赔偿)、“支付精神损害抚慰金”(金钱性赔偿)，这四种方式的适用原则如下：(1)精神损害的非财产性赔偿方式与财产性赔偿方式在适用时存在先后顺序，以精神损害的程度作为判断标准。当精神损害没有达到“造成严重后果”时，不能适用精神损害抚慰金的方式，而只能优先适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产性赔偿方式。(2)两者之间存在并用关系，即在“造成严重后果”后，赔偿义务机关在提供金钱给付的同时，还应当承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任。(3)这两类赔偿方式存在折抵关系，即在精神损害赔偿领域，当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉能够消除损害的，可以减轻或免除侵权者的金钱赔偿责任。参见刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，93页，北京，北京大学出版社，2005。参见江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务》下卷，762页，北京，中国社会科学出版社，2010。参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》，2003(4)。参见于纷纷：《谁埋单毁掉的人生》，载《思想理论动态参阅——法治参阅》，2012(47)。参见郭川阳：《论国家赔偿之赔礼道歉》，见法律快车网，http://www.lawtime.cn/info/sunhai/shpclw/2008110543411_2.xhtmll。参见梅吉雨：《乐山检察院：向含冤者赔礼道歉》，载《时代潮》，2005(17)。具体而言：消除影响，是指国家机关承担的在特定范围内消除因侵犯名誉权所产生的各种不良影响，以恢复受害人名誉的赔偿方式。恢复名誉，是指国家因国家侵权行为而侵害了公民的名誉权，在影响所及的范围内将受害人的名誉权恢复至未受侵害状态的责任方式。消除影响、恢复名誉，一般要与侵权行为所及的范围相应，在什么范围内造成了影响，就应当在什么范围内消除影响。值得注意的是，虽然消除影响、恢复名誉、赔礼道歉三种方式常常一起使用，但其性质与功能不同。消除影响和恢复名誉，直接针对的是受到损害的人格权本身，受害人的精神创伤因此得到平复，是对弥补人格权本身损害的反射作用；而赔礼道歉只针对受害人因人身权益受损而产生的精神创伤，类似于精神损害赔偿，并不能直接修补受到损害的人格权本身，只能使受害人不同程度地平复其精神创伤，并体现出对国家侵权行为的否定性评价。《国家赔偿法》在制度设计上最初的构想是非金钱性抚慰和金钱性抚慰相结合：一方面通过消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非金钱性抚慰，在精神层面对受害人的感情进行抚慰，疏导不满心理，平复怨恨情绪；另一方面给予受害人适当数额的精神抚慰金，从经济角度予以补偿、抚慰。但上述立法构想在实际运行中未能有效实施，综合措施衔接不畅，主要表现为“走极端”：单纯赔钱或单纯赔礼。第一，单纯赔钱。受传统观念的影响，赔偿义务机关宁愿赔钱，也不愿道歉，法律对此缺少具备可操作性的规范，法院也无法强制执行。而对......