AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-05-18

像律师一样思考_吴世柱_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_吴世柱

内容节选

第一节导论事实问题犹如杂生的原始丛林。美国大法官米勒曾说：“在我的经验中，由九名法官组成的美国最高法院在开会时，我惊奇地发现，这些法官们经常很容易在法律问题上达成一致，同时，也经常在事实问题上意见不一。”“法律适用的重心不在最终涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”“简单点说，审判的本质就是法官和一帮人在一起研究案件的事实是什么。因为，事实是适用法律的前提。” 在上一章我们研究了律师思维，而本章研究的是事实，就是对思维对象的具体化，并将进一步在涵摄之下探讨“符合”“分离”的深层问题。事实是适用法律的前提。若事实没有查明、没有得到确认，所有的法律只能躺在纸上睡觉，只有事实查明并得到确认，法律才和现实紧密地联系在一起，使法律具有生命，并展示她的公平、正义。正如美国大法官米勒所言，如何适用法律不是难题，难的是如何在事实认定上达到统一。在此角度上说，法庭审判就是寻找并确定定案事实的过程。罗素曾言，“严格地说，事实是不能被定义的”。尽管因研究领域或语境的不同，对于“事实”有各种不同的表述，但笔者认为，对于事实按照所研究的领域进行分类，当然对应说明的旨趣。笔者参照《刑事诉讼法》的规定，摆脱客观事实、法律事实、案件事实这些称谓因它们之间的重合与交叉对本书表述的困扰，选用“建构事实”“定案事实”作为本书表达事实的概念，并提出“双转化”“双模型”的观点。比如“客观事实”，因为进入法律程序的事实首先就是真实发生的，否则即为虚构，所以，客观事实的说法，在律师实务当中，只对于律师识别事实的真伪具有语境意义，对于本书对“建构事实”的表述会造成模糊。又如“法律事实”，这一概念被虚假诉讼所否定，当真实发生的虚假诉讼，被法官认定为法律事实的时候，这一表述又使人感到无所适从。所以，笔者绝没有否定其他事实分类对“事实”的研究意义，但本书仅从律师实务的角度，以定案事实为标准，并将定案事实与建构事实的意义等同处理，无非在程序上有所区别，即法官裁判之前律师主张的事实为建构事实，诉讼对方或公诉人指控的事实为控方事实，而法官追求并在裁判之后写入判词的为定案事实。在其他章节中，如涉及“待证事实”“证据事实”等分类，则会另外说明。《刑事诉讼法》第55条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”从《刑事诉讼法》第55条来看，我们国家对定案事实的要求是：定案事实是以个体证据为内容编织的完整的事实信息；它来源于客观事实，但已经因诉讼程序的转化，使其独具法律意义（证据在法庭中查证）；对所认定的事实，是排除合理的怀疑。综合上述三点法定的要求，定案事实可以定义如下：以证据为内容在诉讼程序中转化成为排除合理怀疑的事实信息，它成为法官适用法律的定案前提。德国学者拉伦茨曾言：“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。”其实，这也注解了笔者对“定案事实”的定义：定案事实是以证据转化的事实信息，通过语言为载体来呈现，以供法官感知、判断；定案事实最终会成为判决书中的“事实部分”。关于其他的一些特征，笔者在后面的章节中也会谈到。定案事实，就是要通过法定程序查明的事实。这一定义，其实对于民事诉讼和行政诉讼也具有同等意义，无非是适用于定案事实的法律规范不同而已。这一事实总是被主张的一方拿来当作自己权利的基础。所以，它又区别于自然存在的事实。自然存在的事实，是消失的过去，只有在事实之上提起主张并向法院诉求，才使事实具有法律评判的意义。在这一点上，笔者主张的“建构事实”是与诉讼主张密切关联的事实。一句话，定案事实是可以说、可以读的信息。客观上的确如此，没有任何一个事实不是通过证据来复原的，而且，是通过“陈述”而形成可以令人感知的过去。通过上述简要分析，笔者对建构事实提出双转化和双模型的观点：双转化是指，我们通常意义上所说的“事实”，从律师实务的角度需要两次转化。第一次是律师的转化：当事人陈述的事实在律师思维的加工处理下转化为建构事实；第二次是法官的转化：律师建构事实之后进入法律程序被法官调查转化为定案事实。只有经过这样的转化，才能使律师维护当事人的合法权益得以实现，当然，这也是诉讼实践中客观存在的转化。比如，原告向律师陈述张三欠款的事实，律师据此主张一个借贷关系的事实，被法官采纳并判决原告胜诉，便客观地存在着这样的“双转化”。当然，这两种转化都必然有对证据的审视、对事实的证立等“符合”“分离”的不同工作。对于“建构事实”的可行性，拉伦茨认为：“所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不仅是单纯的事实描述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”这其实说的就是建构事实。客观......