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司法公信与地方审判：三明法官文萃_陈明主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_陈明主编

内容节选

专家辅助人意见的性质定位与效力考量——以若干案例为分析线索女，1987年生，泰宁县人民法院生态庭审判员。男，1971年生，泰宁县人民法院生态庭副庭长。马欢欢伍旺贵一、运行异化：司法实践遭遇专业困境的解决尝试在司法实践中，虽然出现所谓的各省市在专家辅助人适用上的“第一例”，但就其真正的制度意义而言，仅具有形式上的创新意义，其在制度意义上的创新并不明显，况且，专家辅助人制度运行处于无序的状态。（一）专家辅助人与鉴定人的混淆在一些专家辅助人案件中，专家辅助人出庭仅是对鉴定意见进行解释与说明，实质上替代了应当出庭的鉴定人。以一起“非法经营烟草制品案”为例：2013年4月山东莱阳人民法院在审理一起非法经营烟草制品案过程中，辩护人对于检验报告提出异议，并质疑：检验单位的资质、检验的方式，认定为烤烟烟丝的依据及认定的价格。针对以上情况，市人民检察院向法院申请烟草专卖局人员出庭就相关专业知识作出说明。从检察院作为公诉方申请专家的必要性来看，该案不需要申请专家辅助人，需要申请的是鉴定人出庭对检验报告的科学性予以说明、解释或者接受询问。因为当事人对作为鉴定意见的检验报告有异议，按照《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，属于申请鉴定人出庭作证的情形，这种使用专家辅助人的案例就其实质而言，是鉴定人与专家辅助人的混淆，属于对专家辅助人的误识。（二）得不到法庭重视的专家辅助人意见在专家辅助人处于跟鉴定人完全不对等的状态下，专家辅助人尽管有机会跟鉴定人进行质证，但其意见性质及效力不明，得不到法庭的重视，不能对审判结果产生实质上的影响，势必使整个质证过程流于形式化，这一点在一些案件的判决书中有所反映。2013年4月16日，安徽黄山市“民警涉嫌刑讯逼供导致熊军死亡案”，该案二审中，在安徽省检察院和最高人民检察院的法医曾作出前后并不一致的鉴定结果的情形下，辩护人申请专家辅助人出庭质疑鉴定意见。参见安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马刑终字第00051号刑事判决书。以“安徽黄山案”为例：在专家辅助人的报告中，最有分量的是“有关‘冻死’尸体现象的说明”一节。它对鉴定报告中反映的“寒冷”因素致死的几个尸体现象进行了分析和辩驳。对于鉴定意见，法官作为外行人存在理解上的困难，特别是在与专家辅助人意见不一致时，困难更为明显。在本案中，这一点清楚地反映出来。在法院的二审判决书中，关于被害人死因的判断仅寥寥数字，既没有针对不同鉴定人的二次鉴定意见作证据的采纳分析，也没有针对鉴定人意见与专家辅助人的意见之间的分歧作出采信的阐释，存在逃避在判决书中展示自己心证过程的嫌疑，有违审判公开的基本含义。因此，法官对鉴定意见有一种正确的判断。二、问题检视：专家辅助人制度运行无序的成因分析肖海霞：《困境与出路：我国民事诉讼专家辅助人制度之实证分析》，载最高人民法院编：《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集》，人民法院电子音像出版社2014年版。我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》增设的“有专门知识的人”规定，即设立的专家辅助人制度，在整个法律中仅规定一条或一款，与鉴定制度相比，其内容不仅相当简略，而且过于原则，导致这一制度在实践运行中遇到诸多法律依据上的障碍。当事人和法官在运用专家辅助人的时候，如果缺乏明确有效的指引，无疑增加了诉讼的不规范性，不利于专家辅助人制度在我国的推行。（一）缺乏明确有效的指引分别是《司法解释》第180条、第182条、第184条、第185条、第213条、第215条、第216条、第239条。黄尔梅：《准确把握立法精神确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿简介》，载卞建林、谭世贵主编：《新刑事诉讼法的理解与实施》，中国人民公安大学出版社2013年版，第14页。对于专家辅助人的诉讼地位与意见性质，新《刑事诉讼法》并没有作出明确的规定。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《司法解释》）中，有8个条文将证人、鉴定人、有专门知识的人并排列举，并规定了共同适用的大量规则。这既说明了专家辅助人和证人、鉴定人是不同的，也说明了这三者有共性的方面。而对于其意见性质，《司法解释》还存在前后矛盾之嫌：其中，第239条将专家辅助人意见解读为证言、意见。但最高人民法院黄尔梅副院长在介绍新司法解释时曾明确指出，专家辅助人意见是一种类似于鉴定意见的主观判断，但其不具有鉴定意见的形式要件，所以，不属于鉴定意见的范畴。所发表的意见是就案件所涉及专门性问题进行的评论、判断，而不是就案件的客观事实进行陈述，所以，也不属于证人证言。王尚新、李寿伟主编：《<关于修改刑事诉讼法的决定>解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第192页。郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第417页。由于立法规定......