AL123 人文社科免费专区文学 2024-05-26

私募股权：投资基金合规及风控指引_张涛_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张涛

内容节选

二、通道类业务及基金管理人责任《九民纪要》规定，“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务”。虽然该内容出现在《九民纪要》“关于营业信托纠纷案件的审理”部分，但普遍认为，对于私募基金相关纠纷同样具有指导意义。根据该规定，通道业务的特征体现在两方面：一方面，是资管产品的设立、运用对象、管理运营处分方式等事宜均由委托人自主决定，并由委托人自行承担风险管理责任和相应风险损失；另一方面，是受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责。通常认为，通道业务具备以下四个特征：一是资金和资产“两头在外”，通道方（或称为受托方）的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”；二是通道方（受托方）按照委托方的投资指令开展业务，通常不承担主动管理责任；三是投资风险通常由委托方承担；四是管理费相对较低。具体到私募基金行业，从实践上看，通道业务也较为普遍。举例而言，在某些资产支持证券业务中，资产支持专项计划和项目公司之间往往架设一层私募基金，该层私募基金即具有某种程度的通道性质。再如，在所谓的“优先股基金”中，私募基金的有限合伙人一般为信托计划，私募基金也具有通道性质，主要的决策往往由信托计划掌控。对于私募基金所涉及的“通道”，可以进一步分为两类情形：一类是基金管理人沦为“通道”。基金管理人按规定应在基金业协会进行登记，只有登记的基金管理人才能管理私募基金，此类已完成登记的基金管理人存在沦为非登记主体管理私募基金的“通道”的可能。另一类是私募基金本身成为投资的“通道”，即私募基金从事通道业务。前者由于违反了基金业协会的有关规定，属于明确的禁止性情形；后者则并不违反目前的有关规定，仍属于私募基金的业务类型之一。值得注意的是，私募基金或私募基金管理人并不因其“通道”角色而豁免责任。参见中国证券投资基金业协会网站，https://www.amac.org.cn/businessservices_2025/private-fundbusiness/gzdt/202204/t20220419_13432.html，2023年6月14日访问。对于第一类基金管理人成为“通道”，根据基金业协会公布的《私募基金备案案例公示》（2022年第1期·总第2期），其中一则案例涉及基金管理人出让投资决策权使私募基金成为“通道”。简要的案情是，私募基金管理人A提交合伙型私募股权基金B备案申请，该私募基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金管理人A以及未登记机构C。根据合伙协议职责划分，机构C负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C将收取部分基金管理费。对此，基金业协会认为，首先，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的规定，未经登记任何单位不得进行私募基金业务活动；根据《私募投资基金备案须知（2019版）》的规定，私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托责任转委托。机构C未经登记为私募基金管理人，并控制基金投资决策委员会，实质上管理私募基金；私募基金管理人A将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募基金的“通道”。其次，机构C作为非私募基金管理人收取基金管理费，违反基金管理费仅能够由私募基金管理人收取的要求。因此，基金业协会对案涉私募基金不予备案。对于第二类私募基金成为“通道”，目前暂无明确的案例。根据《九民纪要》的规定，“《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定‘金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务’的同时，也在第29条明确按照‘新老划断’原则，将过渡期设置为截至2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”。此后，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》过渡期延长了1年，至2021年年底。在过渡期后，金融机构不得再为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。私募基金管理人作为非金融机构，参照《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。但若私募基金管理人所设立的私募基金仅作为单纯的“通道”，且并非......