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指导性案例的比较与实证（法学理念·实践·创新丛书）_邓矜婷_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_邓矜婷

内容节选

三、指导性案例的裁判要点应当由比所适用的法条更具体的抽象规则阐述来构成；该阐述将法条中对应争议案件的模糊区清晰化 1.来自美国最高法院米兰达判决的启示Miranda v. Arizona,384 U.S.436 (1966). 米兰达诉亚利桑那州等4个具有相同法律问题的案件，一齐上诉至美国最高法院，于1966年被判决。 1966年在米兰达诉亚利桑那州案中，美国最高法院从宪法第五修正案中解读出米兰达告知规则。由于此案十分著名，本章对具体案情就不加赘述，而着重分析法院如何从宪法（即成文法）出发得到一个能够指导相关司法适用的判例。Miranda v. Arizona, 384 U.S.436, 442.判决书第442页。判决的论证开始于美国宪法第五修正案中的“No person…nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.” （没有人应该被迫在任何刑事案件中成为对自己不利的证人。——译者注）也就是说，在刑事案件中嫌疑人被迫作出的对己不利的证言不应被法庭采纳。所以在米兰达案中，美国最高法院就是要将该条文具体适用于案件中，来判断嫌疑人在羁押审讯中作出的不利己供是否是被迫的，从而是否不应被法庭采纳。在判决的第五部分，法院针对具体案件事实逐一回答了是否是被迫作出不利己供，从而不得被采纳且由此得出的有罪判决无效。根据法律适用三段论，完成到这一步法院的适用法律的职责就履行完毕了，即确定适用的成文法条的要件——判断案件事实是否满足要件——如果满足则得到相应的法律效果。如果美国最高法院就此结束，那么就不会有后来的米兰达告知规则，以后的法院在碰到判断是否被迫作出不利己供时，实际上仍是只有以宪法第五修正案中的条文作指导，而难以从米兰达案件中得到有关如何适用该条文、怎样的后案才与该案类似的指示。那么美国最高法院还做了什么呢？简言之，它将自己对第五修正案该条文的适用进行了抽象，形成了一条关于判断案件类似的规则：如果嫌疑人在羁押审讯前没有被告知其可以保持沉默，如果发言该发言可能被作为不利证供提交法庭，以及可以获得律师在场，那么此后案与该案类似，构成“被迫”，无论嫌疑人是否实际知道这些权利。这样一来，以后的法院就能够通过这条规则来判断是否与米兰达案类似，或本质不同。这条规则就是本章所阐述的应当构成指导案例裁判要点的抽象规则阐述。在适用成文法条款时，美国法院会对要适用的法条就本案的争议部分进行细化、具体化，但并不是完全具体化到具体的案情，而是半具体化到使得案件能够被包含在法条的无争议区中。这种半具体化是抽象的、比法条更细化的和层层具化的。如果只是对法条的要件进行介绍，然后将案情一一对应要件，直接作出判断符合或不符合这些要件，从而判断得出相应的结果，那么这个适用过程虽然将条文具体化，但是没有抽象和归纳，使得该判决的适用性很窄，必须当案情完全相同时才有可参照性，没有指导意义，后来法院实际上还是直接适用法条。综上，适用法条其实是将抽象的成文法条款适用于具体的案件事实，是将抽象具体化的过程。在这个过程中，如果仅仅将抽象直接完全具体化是不能达到判例解释争议法条的目的的，而应当将抽象细化为次抽象，再将次抽象具体化，这个次抽象比原抽象更详细也可以说更具体，但是比案件事实更抽象，从而给出了判断案件是否类似的指导，扩大了判决的可适用性。这也就是本章所指的比法条更具体的抽象阐述。下面通过指导性案例规则进行指导的过程来解释该抽象阐述存在的必要性。 2.指导性案例进行指导的一般过程假设指导案例A1，适用含有构成要件Q及法律效果X的法条，根据法律适用的三段论，存在以下推理：∵Q→X，A1∈Q ∴A1→X。用文字表示即：Q为大前提，A1的案件事实为小前提，因为如果满足Q要件，就有法律效果X，而A1是满足Q中的情况之一，所以A1应得到法律效果X。假设A1被颁布为指导性案例，希望指导类似案例B，那么指导过程需要经过以下推理： ∵A1→X，B≈A1∴B→X。综上，可以看到，案例指导是一个四段的过程，即：∵Q→X，A1∈Q，B≈A1∴B→X。因为凡Q要得到法律效果X，而A1是Q中的一种情况，B约等于A1，所以B应得到法律效果X。本章中借用集合论中的符号“∈”来表示属于、包含于的意思，意指符号左边具有符号右边所代表的性质，符号左边是符号右边的较符号右边更为具体的一种情况。在这个过程中，具有指导意义的关键一步是B≈A1。也就是说，B不再直接与Q联系，而是通过A1与Q发生联系。这里的A1、B均代表具体案情。我们知道案情类似是很模糊的，如果A1没有对怎样的案情类似进行定义，而只是直接将A1案情与Q对应，那么B≈A1的认定就很随机，争议依旧存在，那么这一步的指导能力就无从发挥。因此，我......