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法官如何裁判_孔祥俊_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_孔祥俊

内容节选

第一节自由裁量的必要性［德］卡尔·拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第176页。自由裁量问题已有大量的论述，甚至说“对‘裁量’概念所发表的文献几乎已经不可能再遍览” 。本章对此不再作面面俱到的系统论述，仅就感兴趣的问题略作探讨。一、自由裁量的目的自由裁量之所以具有必要性和必然性，主要有两个原因：一是法律调整不能实现社会生活的全覆盖，或者法律规范不可能为所有应该规定的事项均作出清晰明白的规定，需要裁量将其内容具体化、明晰化和予以补充；二是法律规范虽然明晰，但简单地按照其含义进行适用，可能导致荒谬的或者不良的效果，在个案中需要通过裁量（或者裁量性解释）消除或者缓和其不良效应。利益衡量则是自由裁量的一种重要方式。与此相适应，司法中的自由裁量和利益衡量至少有两类重要目的：一是裁量合法与非法，或者说裁断是否合法的法律界限，如本书多处引述的方正公司“陷阱取证”案；二是裁量妥当性，即存在两种以上的合法答案，从中进行妥当性取舍。就前者来说，行为合法与否的法律界限不清晰，需要通过裁量予以划定。就后者而言，自由裁量并不涉及合法与非法的外部界限，而只涉及法律之内的妥当性选择。这不仅涉及法律规范之内的微观调适，而且还可能涉及一种宏观的裁断思路。［南非］奥比·萨克斯：《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》，陈毓奇、陈礼工译，广西师范大学出版社2014年版，第175～176页。如奥比·萨克斯所说：“对我来说，南非宪法法院处理的案子也多半是权利和权利之间的冲突，或说正确的主张和正确的主张之间的矛盾。我们真正的难题不是辨别合法和非法，而是努力调和在开放、民主社会之中必然有的利益冲突。在这样的前提下，抽象法释义学的论理方式不是那么重要，取而代之的是以目的、脉络、后果影响以及价值为中心的审判方式。这并不是说，前后一致的法律论证和法律融贯性（legal coherence）的要求不重要，难以捉摸且多半是个人主观判断的利益和欲望，反而成为法院的主要关心。正好相反，在这种情况下我们更需要预先取得客观的原则与事实证据，以作为判决的依据。更重要的是，我们必须时时谨记在心，这些原则本身即蕴含平衡的元素。” ［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第二卷），封丽霞译，法律出版社2007年版，第281～282页。庞德教授对司法与裁量进行了更为细致的划分：“其一，有些案件的判决必须遵守严格意义上的法律，并且法官应当依据法律规则作出决定。其二，有些案件并没有相关的法律规定，它的判决也不需要遵照任何的法律规则，但是法官必须根据权威性观念，运用一定的权威性技术，从权威性起点出发进行推理才能作出判决。其三，还有的案件必须根据司法自由裁量来加以解决，这种自由裁量权的行使应当以它的运用原则为指引。最后一种情况是，按照个人的自由裁量来对案件进行裁决，也就是说没有参照任何的权威性依据或指引的必要。在上述第一种情况下，法律规则本身就决定了案件的判决。法律规范决定了第三种和第四种模式分别包括哪些案件。不属于第三种和第四种情况的，也没有与其相关的第一种情况下的法律规则的案件，则被第二种意义上的法律分配到第二种模式当中。在发达的法律制度中，第二种意义上的法律明确规定了这些案件的种类。除此之外，第四种案件不包括在第二种意义上的法律的范畴之内。就像凯尔森所指出的，它应包含在法律秩序当中（第一种意义上的法律）。第三种情况存在着一个法律之外的因素。甚至在第二种情况下也存在着个人选择推理起点的问题。当然，这种选择应受以下限制，即必须参照权威性观念来选择权威性起点，并且，法官的最后判决中的纯粹个人判断的部分必须接受其他法官的校正。另一方面，在第三种和第四种情况下，权威性观念或多或少地对个人选择或个人判断进行限制或指引。” 实际上，上述情形都涉及广义上的自由裁量。二、澄清法律规范的内容［美］劳伦斯·索伦：《法理词汇——法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第266页。法律不可能为所有案件提供明确的答案，有时只是提供多种可能性，或者干脆就是一种空白。只要有法律适用，就会有不确定性，就需要在多种可能性之中进行选择和判断。例如，歧义性（ambiguity）和模糊性（vagueness）就是法律解释理论中的两个重要概念，即有些法律文本是歧义的，存在两种以上的含义；有些法律文本是模糊的，所使用的概念在适用于个案时会产生多种适用可能性；有些法律文本既是歧义的，又是模糊的。如果一个人在作出决定的过程中必须作出判断，那么该人就有自由裁量权。比如，如果一个人被告知从树上摘取三个最熟的苹果，要确定哪些是最熟的，就需要作出判断。参见［美］迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第77页。［意］莫若·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法......