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刑事案件促进公众认同的程序选择_崔凯_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_崔凯

内容节选

第三节基于促成认同的刑事特别程序反思 2012年修法在立法体例上最大的变化是增加了第五编“特别程序”，该编分为四章，共有23个条文，原则和简略地规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”、“当事人和解的公诉案件诉讼程序”、“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。刑事特别程序是我国《刑事诉讼法》中新设的篇章，在修改《刑事诉讼法》之前，学界和司法实践部门对特别程序的性质、立法体例、内容安排等基本问题并没有进行深入论证。社会公众对刑事特别程序的认同程度也较低，随着社会不断发展，强制医疗程序等制度上的缺陷已经开始造成一些负面影响。和普通程序相比，特别程序解决的问题具有特殊性、手段具有特殊性，因此更加需要得到社会公众的认可。有鉴于此，本书采用比较研究等方法，针对特别程序的性质、适用范围、立法技术三个方面对我国刑事特别程序进行系统性研究，为从社会公众认同视角下修正相关制度提供一定的启示。一特别程序的性质——立法没有明确（一）问题研究的必要性Steven H.Chaffee，Explication，Newbury Park，Ca：Sage，1991。如程荣斌、王新清主编《刑事诉讼法（第六版）》，中国人民大学出版社，2016；陈光中主编《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2012；宋英辉、罗海敏主编《刑事诉讼法》，清华大学出版社，2012。 “对任何一门学科来说，关键的概念必须尽量清晰，就好像大厦的地基必须尽量稳固一样。因此，在所有严谨的学科中，‘概念明晰’（concept explication）都是不可或缺的。” 何为刑事诉讼特别程序，笔者注意到，根据修改后的《刑事诉讼法》修订的高校刑事诉讼教材大多并没有对这一概念进行定义。 2012年修法之后，也没有学者对这一问题进行专门的研究。但这并不是一个可有可无的问题，因为这涉及刑事特别程序的定性，即刑事特别程序是与刑事普通程序相对应的“特别的诉讼程序”，还是一种和诉讼程序完全不同的“特别程序”。这一问题的研究具有根本性意义，因为如果特别程序本质上还是一种诉讼程序，则它必须遵守诉讼法的平等对抗、有效救济等诉讼原则。但如果特别程序本质上并不是一种诉讼程序，而只是处理刑事案件特殊问题所采用的其他操作程序，则在对其制度设计时，可以自成体系，不必受到刑事诉讼基本原理与程序规则的约束。目前，诉讼法学界对于特别程序的定性问题既无定论，也无系统研究。例如，即使是在对特别程序有较为深入研究的民事诉讼法学界，对特别程序的定性问题也远没有形成通说。陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期。特别程序的性质无法确定会带来较为深远的负面影响，在民事诉讼中，由于对特别程序的性质认识一直模糊不清，民事诉讼特别程序研究长期得不到重视，刑事诉讼特别程序的性质问题如果得不到解决，具体的程序设置同样会引发种种质疑。例如，陈卫东教授对我国确立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”持保留意见，其主要观点是，在美国，刑事和解往往是以民间项目的形式示人，这意味着和解的组织、执行者一般是社会组织、民间机构，法官、检察官、警察以及缓刑官等法律职业共同体成员并没有实际参与和解的操作。换言之，刑事司法体系本身并没有因为和解的进行而有所调整，只是刑事诉讼机制中的一些基本元素，如检察官的起诉裁量权、认罪答辩程序等，为和解的运作预留了空间，使社会资源在刑事司法体系之外得以发挥效能，进而影响到司法结果。在当前我国的立法状况下，如果将刑事和解定性为一种诉讼程序，则上述美国模式的刑事和解制度确实不适宜直接移植到我国的刑事诉讼中，因为美国法中的刑事和解制度并没有一个完整的诉讼操作流程，不属于诉讼程序，只是诉讼方法和诉讼技巧的堆积，我们难以从制度构建的层面进行借鉴。但如果将我国的刑事和解特别程序定性为一种特别的程序性操作规则，既不强调体系的完整性，又不过多遵守刑事诉讼其他的原理性规定，则可以较为容易地复制美国的某些做法。（二）特别程序性质的已有观点中国法制史上第一部刑事诉讼法典——1911年《刑事诉讼律（草案）》中，第五编为“特别诉讼程序”。参见吴宏耀、郭恒编校《1911年刑事诉讼律（草案）——立法理由、判决例及解释例》，中国政法大学出版社，2011，第439～443页。刑事特别程序在我国历史上曾经短暂出现，但没有形成持久的影响。新中国成立后，1979年及1996年的《刑事诉讼法》中均没有规定特别程序，刑事特别程序也从来不是学界研究的重点。有鉴于此，刑事特别程序的提法在本次修法之前较少出现，某些诉讼法的论著中偶有“特别程序”的表述，其使用也较为随意，内涵与外延均与现有立法中的刑事特别程序有显著差别。经过文献综述，以往对刑事特别程序性质的认识有两种基本观点。国家森等：《中国控辩协商制......