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住房权保障的国家义务研究_韩敬_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_韩敬

内容节选

第一节不同层面国家义务可诉性细化分析要真正实现公民住房权, 就不能缺少司法救济。住房权作为一项可以要求国家积极作为或不作为的权利, 国家负有尊重、保护和给付义务, 虽受经济文化发展水平的制约, 但资源的限制并不能否定住房权具有可诉性, 住房权的实现应当获得不同层面的司法救济。住房权国家义务的可诉性包含如下几个层面: (1) 住房权保障的国家尊重义务具有绝对可诉性; (2) 住房权保障的国家保护义务具有部分可诉性; (3) 住房权保障的国家给付义务可诉性须分层对待。一、住房权保障的国家尊重义务具有绝对可诉性. [美] 杰克·唐纳利: 《普遍人权的理论与实践》, 王浦劬等译, 中国社会科学出版社2001年版, 第113页。. [日] 大须贺明: 《生存权论》, 林浩译, 法律出版社2001年版, 第16页。. 龚向和: 《作为人权的社会权》, 人民出版社2007年版, 第15页。. 龚向和: 《作为人权的社会权》, 人民出版社2007年版, 第16页。传统的两分法将权利分为消极权利和积极权利, 与之对应的则是国家的消极义务和积极义务, 在这种思维模式中, 由于权利与义务严格对应, 权利的可诉性也表明了对应义务的可诉性。因此, 以消极方式作为的尊重义务是“免费的”、可诉的。 “实际上, 所有的权利既有‘积极’ 的相关义务, 也有 ‘消极’ 的相关义务。” 所有的积极权利都是从消极权利中推导出来的, 消极权利的实现必须依赖于国家积极履行义务。进一步来说, 所谓“自由权, 实际是一种旨在保障应该委任于个人自治领域而使其不受国家权力侵害的权利, 是要求国家权力在所有的国民自由领域中不作为的权利” 。而社会权是指“公民依法享有的, 主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利” 。社会权要求的国家积极义务是在国家不侵犯的消极义务基础上的更高层次、更高要求的义务, 其本身包含了消极义务;自由权要求的国家积极义务也是在消极义务基础上的更高要求。设立社会权的目标是实现由国家积极义务所保护、促成和提供的那部分利益 (增加的利益, 是为了自我发展), 而对自由权来说是实现由国家消极义务所尊重的那部分利益 (现有利益, 使之不减少)。因此, 社会权以国家积极义务作为主要手段达到期待利益的保护、促成和提供, 以国家的消极义务作为次要手段达到现有利益的尊重; 自由权以国家消极义务为主要手段、国家积极义务为次要手段达到现有利益的尊重。 . S. 利本堡: 《在国内法律制度中保护经济和社会权利》, 载A. 艾德、 C. 克罗斯、 A. 罗萨斯: 《经济、社会和文化的权利》, 黄列译, 中国社会科学出版社2003年版, 第65页。显然, 尊重义务既作为主要方式存在于自由权, 也作为次要方式存在于社会权, 前者的可诉性毋庸置疑。至于后者, 虽然学界对住房权等社会权的可诉性仍存有颇多争议, 但是对于国家对住房权承担的尊重义务可诉性问题, 学界已达成基本共识。例如, “在所有的经济和社会权利中, 内在固有的消极禁止 ( ‘尊重’ 的义务) 显然是可在法院得到实施的” 。因此, 住房权的国家尊重义务具有绝对可诉性。对于住房权的尊重义务, 国家需要发布一般性的禁止性法律对此作出界定, 由于禁止性法律几乎概括性地禁止了所有干涉和侵犯行为, 因此其权利规范相对而言是明确清晰的, 对于司法机关来说, 其适用就不会面临政治合法性与司法能力的挑战。当然, 实现住房权的尊重义务同样需要经济资源, 只是相对较少罢了, 因为国家至少要消耗一定的资源用于教育、培训各级政府机关的工作人员, 从而使他们履行国家应尽的尊重义务。另外, 立法机关未遵循“比例原则” “必要性原则” “平等原则”等所形成的有关住房权立法, 事实上也是对尊重义务的违背, 司法机关对此进行审查, 也应归入住房权的尊重义务可诉性层次之中。在实践中, 司法机关正是通过适用平等和不歧视原则从尊重义务可诉性的角度实现了对住房权的司法救济。二、住房权保障的国家保护义务具有部分可诉性. 黄金荣: 《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》, 社会科学文献出版社2009年版, 第187页。住房权的国家保护义务是指国家必须采取积极措施预防、制止、惩罚第三人侵害住房权的义务。 “在立法者对权利规范所对应的义务内容规定不明确, 并且履行保护义务还需要消耗一定资源的情况下,法院适用这种权利规范的难度以及谨慎程度就会立即增加。” 因此,对于住房权的国家保护义务而言, 尽管其规范内容有确定的一面, 但某些含义的不确定性已经大大增加, 其所要求的资源也是尊重义务阶段所不能相比的, 同尊重义务的可诉性相比, 住房权的国家保护义务可诉性显然要差一些。 (一) 预防层次义务不具可诉性. 刘耀辉: 《国家义务的可......