AL123 人文社科免费专区文学 2024-06-02

重新认识中华法系（国家哲学社会科学成果文库）_龙大轩_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_龙大轩

内容节选

第四节法治时代：清末法制改革以来 1840年鸦片战争爆发后，西方列强用洋枪洋炮打开了中国的国门，中西文化发生了强烈的碰撞。当时的文人士大夫只承认西方的物质文明强于中国，所以要“师夷长技以制夷”，学习他们的先进技术，但在文化上并不承认西方文化比中国文化有优越性；在法律制度上，更是坚守“祖宗之法不可变”的信条。直到八国联军侵华之后，统治者开始认识到西学，特别是“西法”的先进性，从而谋求政治、经济、法律方面的图强自新。中国开始持续不断地移植大陆法系和英美法系的法律制度、法律条款、法律理念、法律价值。1902年清政府发布上谕，决定进行法制改革。1904年成立法律修订馆，负责拟定新的法律，到1911年，仿照西方大陆法系的法制框架，制定了《大清新刑律》《大清民律草案》《大清商律草案》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》等，新的法律体系初步形成。到南京国民政府时期，形成了六法体系，包括宪法、民法、刑法、行政法、刑事诉讼法与民事诉讼法。在国家制定法的层面上，中国开始进入法治时代（这里所说的法治时代，并非说清末、民国就已经进入法治社会，而是说自清末以来到今天这一百多年，中国在法律制度建设上一直在向这个方向努力），中华法系在中国大陆走向衰亡并退出历史舞台。李贵连主编《中国法律思想史》，北京大学出版社，1999，第367页。（清）张之洞撰《劝学篇·内篇·循序第七》。（清）沈家本撰《历代刑法考》，中华书局，1985，第810页。（清）沈家本撰《历代刑法考》，中华书局，1985，第2223页。在清末的法制改革中，如何认识和对待传统旧法和引进西方新法，围绕着《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》人们展开了激烈争论，形成两大阵营：礼教派和法理派。前者以“中学为体、西学为用”，力图在不触动传统法律核心的前提下，有限地移植西方法律制度，用来弥补自身的不足；后者坚决主张采用西方的法律理念和法律原则，重构法律体系。此即学界所谓的“礼法之争”。双方的争论不单纯是新旧法律的律令、技术和条文，焦点是作为法律制度基础的法理之争，凸显了东西方法律理念的冲突。“礼法之争表面上是清王朝内部对《刑事民事诉讼法》特别是《大清新刑律》的立法指导思想的争论，实质上是清末整个修律指导思想的一次大争论，也是中西法律文化的大冲突。” 在洋务派、改良派、革命派以及无政府主义者那里，争议最大的是如何对待传统的问题。比如，洋务派的代表人物张之洞在《劝学篇》中极力主张“中体西用”，法律变革需以不触动传统的根脉为限度，主张维护三纲，反对民权平等，主张整顿中法、采用西法。“变法”是必要的，但不能抛弃传统。“中体西用”并非拒斥西学，而是要注重不要丢掉自身的千年传统。在这个意义上，以张之洞为代表的晚期洋务派绝非“极端反动的”守旧派，这场论争实际上触及了文化的核心问题：在新时代，还要不要为传统保留一点存在的空间？如果基于一个长时段的视野审视，这种观点在主张全盘西化、彻底摧毁旧传统的时代，显然是理性、审慎的。在对待中学西学、中法西法的问题上，“今欲强中国，存中学，则不得不讲西学”。但是，“今之学者，必先通经以明我中国先圣先师立教之旨，考史以识我中国历代之治乱、九州之风土，涉猎子集以通我中国之学术文章，然后择西学之可以补吾缺者用之，西政之可以起吾疾者取之” 。以沈家本为代表的修律派更注重法律理念的变革，通过引进西方法律和法学，为推进传统法律的演进作出了重要贡献。作为近代大法家的沈家本，不仅仅主张按照西方模式修律，更为注重的是法律思想、法律原理、原则和功能、立法原则以及法律学术和法律教育的变革。“法者，天下之程式，万事之仪表也。”“律为万事之根本，刑律其一端耳，今则法律之专名矣。” 沈家本坚持“会通中西”的法律变革观，“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世” 。沈家本先后主持制定了《大清新刑律》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》《大清民律草案》等，这些并没有实际施行的法律，奠定了近代法律体系的框架，开启了法律史的新时代。费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998，第58页。著名社会学家费孝通先生在其《乡土中国生育制度》一书中曾记录了一个案例：20世纪40年代，一位兼司法官的县长遇到了一桩棘手的案件。某甲的老婆与某乙通奸。某甲知道后，把某乙打伤。结果某乙跑到县衙门状告某甲犯了伤害罪。某甲的行为合理不合法，某乙的行为合法不合理，使得这位县长不知如何处理此案，于是向费先生请教。费先生不免感叹：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得要看人民怎么去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改......