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中国探望权理论研究（法律科学文库）_曹思婕_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_曹思婕

内容节选

第一节我国探望权的权利属性迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论.北京：法律出版社，2013：62.谢怀栻.论民事权利体系//谢怀栻.谢怀栻法学文选.北京：中国法制出版社，2002：362.程燎原，王人博.权利论.桂林：广西师范大学出版社，2014：1. 民法博大精深，它是一部以权利为本位的法律，它所规定的各项权利存在于人们的日常生活中，与民众的日常事务息息相通，可谓是“人们的权利宣言书”。德国学者安德烈·冯·图尔写道，“权利是私法的核心概念，同时也是法律生活多样性的最后抽象” 。民法的各个分支都离不开各项权利的行使及实现，毫无例外，婚姻家庭法中的权利也是如此。众人皆知，民法所形成的民事权利体系内容庞大且意义非凡，是民法学之壮举。谢怀栻先生曾写道，“民事权利体系不是一个简单的问题，在民法研究中值得一再地反复地讨论、研究” 。在民事权利体系中，每一项权利都是独具特性的法律权利，其中，探望权是耐人琢磨的，唯有细细揣摩方能探其本质、究其根源。每一个人都有需求，国家对人的正当需求用法律加以保护，用权利加以固化。在某种意义上讲，人们对权利的不同追求实则也是摸索权利本质的历程。现实中存在着不计可数的“应有权利”，正是通过国家法律这个中介才得以上升为“法律权利”。而成为“法律权利”的根基是该项权利的本质属性。由此可见，任何权利的本质都是该项权利产生、发展、行使及实现的支撑点。无论研究何种权利，对权利本质属性的分析是观察权利必不可少的一种视角。到目前为止，探望权已普遍存在于世界各国的婚姻家庭法领域。探望权也是我国《民法典》婚姻家庭编规定的一项权利，是法律创造的婚姻家庭生活领域的惊喜。可以说，探望权不仅是民事权利体系中的重要因素之一，而且是民法中权利实现和权利保护的需求所在，探望权存在的合理性不言而喻。唯有对一项权利的本质属性掌握于心，才能真正理解该项权利实现的意义所在。因此，对于我国探望权的本质属性应当进行一番法律探寻。一、身份上的请求权的理论根基梅因在1861年出版的《古代法》中提出：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”（梅因.古代法.沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：97.）童列春.身份权的研究.北京：法律出版社，2018：12.佟柔.民法原理.北京：法律出版社，1983：33. 一直以来，人身权是民法的保护对象之一，虽然梅因早在1861年出版的《古代法》中提出了“从身份到契约”的论断，但是身份关系和契约关系始终在人们的生活中缺一不可。《民法典》总则编在第五章“民事权利”规定了人身权。《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。足见，中国步入21世纪以来，在民事领域愈加关注对人身关系的立法。《民法典》总则编将民法调整对象中的人身关系置于财产关系之前，强调了《民法典》对人身关系的重视。这与人们的人权观念的加强、人权意识的觉醒以及国家对人文精神的发扬、对人文理念的提倡密不可分。《民法典》总则编第五章“民事权利”中还特别规定了因婚姻家庭关系产生的人身权利，于第112条规定，“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”。《民法典》这一规定不仅彰显了婚姻家庭生活中人身关系的重要性，而且为《民法典》婚姻家庭编中关于人身关系的立法起到了统领、指引作用。婚姻家庭法属于身份法领域，通常情况下，婚姻家庭生活中存在的人身权利都应当被纳入婚姻家庭编当中。在人类社会中，人格平等与身份差异共同构建起人身法大厦，我们必须通过研究得出它们二者在何种程度上、何种条件下符合现代法治的价值取向，进而能够接受和达到自由、平等、效率等价值的衡量与追求。人身权是与权利主体密不可分的、不包含财产内容的权利。人身权包含人格权和身份权。然而，综观我国的人身权制度和理论研究，相比较而言，我们不得不承认对人身权的研究偏重于对人格权的研究，且对人格权的认识已达到较高的法律层次，而对身份权的研究总是徘徊在边缘地带，相关的理论研究和法律规定至今尚不尽如人意。这或许与我国并没有明确地规定身份权概念有关，或许与我国学者对身份权研究不够深入相关。然而，在当今社会人们的目光不仅仅停留在财产权，也逐渐转向人身权。身份权和人格权共同构成了人身权，理应给予身份权充分的地位。无论在婚姻家庭领域还是现代社会生活领域，人们的身份和相应的权利义务紧密相连，身份权的重要性难以被忽视。（一）身份和身份权辞海（缩印本）.上海：上海辞书出版社，1980：1973.新华字典.北京：商务印书馆，1993：420.戴维·M.沃克.牛津法律大辞典.北京社会与科技发展研究所，编译.北京：光明日报出版社，1998：855.十二铜表法.北京：法律出版社，2000：1.早在19世纪，英国历史学派的奠基者梅因曾指出：“‘人法’的一切形式的‘......