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外资并购国家安全审查制度的平衡机制研究_杨静_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_杨静

内容节选

第二节审查标准的外延限定外资并购国家安全审查制度中，限制或禁止特定外资并购交易的核心标准是确认该交易存在国家安全威胁。因此，国家安全的内涵和外延将直接影响开放投资和维护国家安全之间的合理平衡之实现程度。一方面，外国投资者取得东道国企业控制权的方式和使用的投资工具都在不断发展，如果将国家安全标准进行明确化和类型化，将在提高透明度进而促进外国资本自由流动的同时，使国家安全面临新型外资并购安排带来的威胁。另一方面，如果将国家安全标准完全交由审查机构根据个案自由裁量，虽可及时、全面地维护国家安全，但也使外国投资的可预测性降低，从而不利于投资环境的优化。长此以往，东道国需要外资投入的领域得不到发展所需资本，将最终威胁国家安全。因此，以国家安全为唯一审查标准的美国和俄罗斯，在相关立法制定和修改过程中，不断调整国家安全的内涵和外延。加拿大、澳大利亚和德国则在国家安全之外，创设了各自的审查标准。一、国家安全“定义或留白”之争国家安全是东道国实施国家安全审查时限制或禁止外资并购的唯一标准。审查机构对国家安全的理解和认定，将直接影响外资并购国家安全审查制度中实体标准中的平衡之实现。然而，国家安全本身是一个具有政治性且随着东道国国家安全观的变化而不断更新的概念。在外资并购国家安全审查制度中，即使明确定义了国家安全的内涵和外延，虽提高了立法和实践的透明度，但也可能导致审查机构面对新的国家安全威胁时缺乏相应措施的合法依据。因此，是否应在相关制度中明确国家安全的定义是代表性国家面临的一个重要议题。其中，以美国为代表的部分国家采取留白的方式，即在外资并购国家安全审查的立法中，并不涉及国家安全的定义，仅为审查机构提供考查因素清单。以俄罗斯为代表的部分国家则引用其国内相关立法中的定义，对作为外资并购审查标准的国家安全进行了界定。H.R. Report No. 576,100th Cong.,2d Sess. pp.925-928.134 Cong.Rec. H2297（Apr21,1988）.New Omnibus Trade Law Offers Weapon Against Hostile Foreign Takeover Bids,5 Int'l Trade Repp.（BNA）No. 44, Nov9,1988, p.1483. 《埃克森-弗罗里奥修正案》通过之前，参众两院就该修正案举行了协商会。多数议员认可，虽然《国防生产法》明确了国家安全的定义，但应对其做广义解释，而不限于“国防事务”及其相关的资产、服务、技术等。其中，菲什议员认为高科技产业对当前及未来的战争和美国国家安全都至关重要，并以对领先技术的控制为主要标准列举了国家安全相关产业的具体范围。《埃克森-弗罗里奥修正案》本就是美国对日本并购作为国防工业基础的高科技公司的担忧的回应，因此菲什议员的界定标准得到广泛认同。菲什议员列举的产业清单被指过于宽泛，其不仅包括传统国防设施的研发、生产、产品、人力服务及通讯、半导体、机器人技术等，还以未来生物技术的突破为背景将用于增强人体免疫系统以应对生物战争的药品、生物技术、高级原料等产业纳入国家安全范围内。反对者认为，过于宽泛的国家安全外延，如菲什议员所列举的清单一样，将使钢铁、纺织品、劳保手套等产业都可能被认为在国家安全担忧范围内。宽泛的国家安全范围还将使得国会议员、外资并购的国内竞争者、抵制外国资本的企业都可以国家安全为由表达各自的关切。甚至，劳工权益、外国投资者的母国没有给予美国投资者以互惠待遇等，都可能成为触发国家安全关切的理由。参众两院的议员们难以就国家安全的界定达成一致，在讨论过程中，美国政府还成立了一个跨机构委员会，试图对国家安全进行明确界定，但该委员会最终未能完成使命。 Edward M. Graham & David Marchick, U.S.National Security and Foreign Direct Investment, United Book Press,2006, p.38.54 Fed. Reg. 29744（1989, Dep't Treas.）.56 Fed. Reg. 58774（1991, Dep't Treas.）. 作为妥协的产物，《埃克森-弗罗里奥修正案》没有定义国家安全，仅在抽象的意义上将其作为唯一的审查标准，但列举了CFIUS和总统可考虑的因素，以此保证修正案能够适用于各种外资并购交易。这样的安排能更易被各界接受，也是《埃克森-弗罗里奥修正案》得以通过的重要基础之一。《1991年条例》在对《埃克森-弗罗里奥修正案》中的关键概念进行定义时，财政部亦收到了大量关于定义国家安全的方法和标准的建议。这些建议主要集中在以下方面：（1）通过积极性条款列举与国家安全相关的关键产业，如为国防工业基础提......