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法经济分析：方法论20讲_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张永健

内容节选

12.2 建立行为理论以选择规制手段 经济分析思维对立法方法论的第三个启示, 是提出人的“行为理论” (第4讲), 以说明何以“徒法不足以自行”, 并提出内建行为反应考量的立法建议。 传统的新古典法经济分析强调人会对法律规范作出反应 ( law as price ) , 因此强调激励 ( incentive ) 。在“命令控制式”( command-and-control) 的行为规制和“激励相容式” ( incentive-compatible) 的行为规制中偏好后者。命令控制式的规制例如: 国家要求所有工厂排放污染物都不可超过标准; 激励相容式的规制例如: 国家设定总污染上限, 将指标分配到每个工厂, 但容许每个工厂交易排放量上限。如此, 总污染量不变, 但能用最低成本减少污染的工厂, 会负责最多的减污。9 而传统法经济学分析 (常常被称为芝加哥学派的经济分析)的一个同门师兄弟——新制度经济学( New Institutional Economics) , 奠基于诺贝尔经济学奖得主Ronald Coase和Douglas North等人的研究, 则强调“制度” ( institution) 的重要。在合同法与侵权法, 新制度经济学倡议的手段是设置可以降低制度成本的制度, 以利当事人自行协商交易。 Douglas North是1993年诺贝尔经济学奖得主, 他的代表作是 Institution, Institutional Change and Economic Performance (1990).做研究生时, 我在熊秉元教授的课堂上, 花了一整个学期的时间, 细读了这本薄薄的经典。 North 的文笔极度精炼, 到了惜字如金的地步。直到现在, 我都觉得不容易读。 新兴的、结合认知心理学的“行为法经济学” ( behavioral law and economics) 则凸显人容易犯错的一面。以Cass Sunstein为首的“推力” ( nudge) 一派, 化性格缺陷为推力, 主张在政策中使用人常受到的偏见、捷思 ( heuristics) , 把一般人推往较好的状态 (像是存较多的钱、签署器官捐赠卡, 等等)。此派学者不讳言自己是“自由人式的家父主义” ( libertarian paternalism) 。不当然赞成使用“推力”的行为法经济学学者, 也同样指出许多法律缺乏认知心理学思维, 导致从公法到私法的规制失灵。 如果Sunstein教授说自己是当代法学界第二快笔、第二才子, 大概也没人敢说自己是第一。在美国法经济学年会时,同时进行7场报告是标准形式。但如果Sunstein教授是报告人, 主办方一定安排最大的教室; 其他同时、不同场的报告人都只能暗自遗憾——可能不是遗憾没有人会来听自己报告,而是遗憾自己不能去听Sunstein教授报告! Sunstein教授平易近人。我一个同事是他的门生, 我第一次找他攀谈时, 怯生生地说: “ Sunstein教授, 丞仪是我的朋友。”我发抖的话音甫落, Sunstein就说: “喔, 他也是我的朋友!”这让我马上放松了起来, 可以和他探讨我的困惑。 Sunstein教授可谓法学界的千手千眼观音, 横跨许多领域, 并引领法学的新思潮。以社科法学而言, 在1990年代中期, 他研究了法律的社会意义 ( social meaning) 、表意功能( expressive function) 、社会规范; 2000 年开始将行为经济学引入法学, 使“行为法经济学”快速壮大。作为行政法大师和实际担任过政府要职的思想家, 他提倡与辩护成本收益分析 (第13讲) 不遗余力。他总是能以浅白的文字, 介绍法学以外的知识, 并接枝移植到法学问题中。 法释义学缺乏人的行为理论, 无法系统地评估立法或修法对受法律规范者之影响。本书对此点多有阐释, 在此不再赘述。 Omri Ben-Shahar是法经济分析中生代的大才子之一, 有许多古灵精怪、出人意表的论证。例如, 保险法教科书说:保险可能会造成道德风险 ( moral hazard) 。他就是有办法论证, 在例如食品安全规制中, 保险相对于政府规制, 更能降低道德风险, 并通过保险公司的监管使当事人作出最适行为。Omri Ben-Shahar and Kyle D.Logue, “ Outsourcing Regulation:How Insurance Reduces Moral Hazard ” , Mich.L.Rev.111 (2012).合同法教科书说: 合同漏洞填补要顾及当事人真意和公平正义; 而Omri反过来论证: 当合同内容只涉及当事人之间的分配 ( distribution) 而不涉及效率时, 应该按照当事人谈判力量大小填补合同......

  1. 封面
  3. 题献
  4. 序
  5. 目录
  6. 入门
    1. 第1讲 法经济分析概览
      1. 1.1 像法经济学家一样思考
      2. 1.2 什么是法经济分析？
        1. 1.2.1 从抽象到具体的一贯理论
        2. 1.2.2 成本收益分析: 必然包括两种以上方案的比较
        3. 1.2.3 条件式论述
        4. 1.2.4 以激励为中心的思维模式
      3. 1.3 法律人的法经济分析，经济人的法经济学
      4. 1.4 核心主张：法教义学必须结合社会科学方法
      5. 1.5 法经济分析=经济方法+法律主题
      6. 1.6 法经济分析≠量化法实证研究
      7. 1.7 如何使用本书
    2. 第2讲 何谓法教义学?
      1. 2.1 法教义学的范围与特性
      2. 2.2 为什么法学需要一套方法？
      3. 2.3 传统法律解释方法概要
        1. 2.3.1 文义解释
        2. 2.3.2 历史解释
        3. 2.3.3 体系解释
        4. 2.3.4 目的解释
      4. 2.4 法律解释方法的问题
      5. 2.5 法律续造
    3. 第3讲 法教义学的短板之一: 事前观点
      1. 3.1 事前观点与事后观点：定义
      2. 3.2 事前观点的进一步界定
      3. 3.3 事前观点的关怀范畴
      4. 3.4 凭什么向前看？
      5. 3.5 一般规范vs.后设规范
      6. 3.6 事前观点为主、事后观点为辅
      7. 3.7 法官避免事后观点无效率，却不避免事前观点无效率
      8. 3.8 事前观点∶事后观点＝经济价值∶市场价值
    4. 第4讲 法教义学的短板之二: 行为理论
      1. 4.1 影响行为的五种力量：法律、市场、社会规范、技术架构、文化
      2. 4.2 广义法经济分析的流派：关键就在行为理论
        1. 4.2.1 新古典法经济分析: 完全理性与完整信息
        2. 4.2.2 新制度法经济分析: 有限理性与不完整信息
        3. 4.2.3 行为法经济分析: 偏误、捷思
      3. 4.3 每个部门法都需要行为理论
      4. 4.4 实践是检验真理的唯一标准
    5. 第5讲 效率作为实然与应然标准
      1. 5.1 经济分析是实然方法
        1. 5.1.1 解释法律制度的样貌与内容3
        2. 5.1.2 预测人如何受法律影响而行动
      2. 5.2 法经济分析可以自给自足提出应然论证
        1. 5.2.1 具有应然重要性的事实
        2. 5.2.2 差异制造事实、背景条件
        3. 5.2.3 因果说明
    6. 第6讲 告别“有学说而无理论”的思维方式
      1. 6.1 补偿与赔偿：什么是刚刚好的金额？
      2. 6.2 附合：送你一条经济公式，好不好？
      3. 6.3 继承客体：哪些身外之物，可以留给子孙？
      4. 6.4 动产所有权善意取得：凭什么遗失物所有权人特别受呵护？
      5. 6.5 电商平台标错价：保护哪一群消费者？
      6. 6.6 重复保险：人身无价？
      7. 6.7 不履行合同义务：为何损失范围以能预见为限？
  7. 总论
    1. 第7讲 法经济分析是什么
      1. 7.1 五种实然主张
      2. 7.2 三种应然主张
    2. 第8讲 法经济分析不是什么
    3. 第8讲 法经济分析不是什么
      1. 8.1 不是无视权利的效用主义
      2. 8.2 不主张只追求效率
      3. 8.3 不是只追求可量化的价值
      4. 8.4 不是只对研究美国法有用
      5. 8.5 不是立法者的专利、司法者的禁地
      6. 8.6 不但不伤害，反而促进法治
    4. 第9讲 效率: 经济分析的实然标准
      1. 9.1 帕累托标准、卡尔多-希克斯标准
      2. 9.2 效率标准的两个使用层次
      3. 9.3 操作成本收益分析，隐含卡尔多 希克斯效率标准
        1. 9.3.1 文献梳理与阐释
        2. 9.3.2 操作卡尔多—希克斯效率标准太昂贵
        3. 9.3.3 成本收益分析可行
        4. 9.3.4 更有效率与最有效率
        5. 9.3.5 增加或极大化社会财富
        6. 9.3.6 成本收益分析的收益神隐?
        7. 9.3.7 如果人也偏好所得平均
        8. 9.3.8 立场小结
    5. 第10讲 经济分析的应然价值
      1. 10.1 效率作为一阶价值
      2. 10.2 福利作为二阶价值
        1. 10.2.1 Kaplow &Shavell的福利论
        2. 10.2.2 van Aaken区分一阶与二阶效率
        3. 10.2.3 本书主张
      3. 10.3 一阶、二阶，何者争议较大？
      4. 10.4 为何要区分一阶与二阶？
      5. 10.5 为何民商法可以只关注效率？
    6. 第11讲 法经济教义学
      1. 11.1 文义解释与经济分析
        1. 11.1.1 法条文字本身带有经济意涵
        2. 11.1.2 语意开放结构
        3. 11.1.3 小结
      2. 11.2 历史解释与经济分析
      3. 11.3 目的解释与经济分析
        1. 11.3.1 结果导向与目的论证
        2. 11.3.2 效率目的论证
        3. 11.3.3 以二阶方法思考目的竞合
        4. 11.3.4 效率不会变成唯一价值
      4. 11.4 体系解释与经济分析
        1. 11.4.1 外部体系一致性的批评
        2. 11.4.2 内部体系的批评: 效率是外在价值吗?
      5. 11.5 经济分析作为后设方法
    7. 第12讲 经济分析作为立法论方法
      1. 12.1 效率作为立法价值
      2. 12.2 建立行为理论以选择规制手段
    8. 第13讲 成本收益分析PK比例原则:为何社科方法更胜一筹?
      1. 13.1 什么是“成比例”：理念与方法
        1. 13.1.1 成比例=不要大炮打麻雀
        2. 13.1.2 审查实质合理性的理想方法?
        3. 13.1.3 成本收益分析: 正解与误解
      2. 13.2 比例原则合理吗？
        1. 13.2.1 正当性审查: 规范性挤压合理性
        2. 13.2.2 适当性审查: 形同虚设
        3. 13.2.3 必要性审查: 偏颇的成本收益分析
        4. 13.2.4 狭义比例性审查: 继续偏颇的成本收益分析
      3. 13.3 Alexy 学说及其悖谬
        1. 13.3.1 适当性不该和帕累托标准挂钩
        2. 13.3.2 必要性不该和帕累托标准挂钩
        3. 13.3.3 权重方程不是衡平性的救赎
      4. 13.4 比例原则隐含的认知偏误
      5. 13.5 比例原则在公法中的合理定位
      6. 13.6 比例原则在民法中没有容身之地
        1. 13.6.1 成什么比例?
        2. 13.6.2 以成本收益分析取代比例原则
  8. 民商法各论
    1. 第14讲 效率: 以物权法为例
      1. 14.1 配置效益：越大越好
      2. 14.2 制度成本：越小越好
      3. 14.3 成本收益：综合判断步骤
      4. 14.4 两个物权法例子
        1. 14.4.1 《民法典》是否该有时效取得制度?
        2. 14.4.2 动产加工: 谁的配置效益高?
    2. 第15讲 制度成本
      1. 15.1 定义
      2. 15.2 第三人信息成本是财益法的核心议题
      3. 15.3 高交易成本是物权法、合同法、公司法、民事诉讼法的关键前提，侵权法则不同
      4. 15.4 制度成本如何形塑我们熟知的法律世界
        1. 15.4.1 民事诉讼当事人为何不和解?
        2. 15.4.2 物权类型法定原则, 不合时宜?
        3. 15.4.3 知识产权法、公司法也有类型法定原则?
        4. 15.4.4 容许习惯推翻物权法规定, 是否总是产生高额信息成本?
        5. 15.4.5 典权应该承认为习惯物权吗?
        6. 15.4.6 著作权不用登记, 理所当然?
        7. 15.4.7 规制征收, 所为何来?
    3. 第16讲 科斯定理
      1. 16.1 零交易成本与单一主人
      2. 16.2 外部性与内部化
      3. 16.3 科斯定理的使用时机
      4. 16.4 一招半式闯天下：科斯定理的应用
        1. 16.4.1 不动产诉讼后, 当事人会交易吗?
        2. 16.4.2 相邻地间的通行权利, 需要法定吗?
    4. 第17讲 排他的光谱
      1. 17.1 共用：竭泽而渔的缘由
      2. 17.2 共决：门可罗雀vs.门庭若市的关键
      3. 17.3 悲剧或喜剧？
      4. 17.4 半共用：中世纪农民的聪明方案
      5. 17.5 举例：如何终结按份共有才有效率
    5. 第18讲 财产规则与补偿规则
      1. 18.1 Calabresi & Melamed奠基
      2. 18.2 百家争鸣
      3. 18.3 Ian Ayres集大成
      4. 18.4 激进市场：财产权是法定垄断？
        1. 18.4.1 Posner &Weyl的主张
        2. 18.4.2 批判
      5. 18.5 物权法与合同法的根本不同
    6. 第19讲 代理人问题
      1. 19.1 本人一代理人关系在民商法无处不在
      2. 19.2 公司治理情境中的代理人问题
        1. 19.2.1 公司章程: 保护公司经营者还是股民?
        2. 19.2.2 公司章程修改: 为谁辛苦为谁忙?
        3. 19.2.3 国企的双重代理人问题
    7. 第20讲 经济分析是新私法学的中坚力量
    8. 第20讲 经济分析是新私法学的中坚力量
      1. 20.1 新私法学的三个核心特征
      2. 20.2 旧私法学是什么？
      3. 20.3 怎么写作新私法学
        1. 20.3.1 重视概念, 但也要反省既有概念
        2. 20.3.2 尊重既有部门法分界, 也要跨部门
      4. 20.4 临别赠言：经济分析并非万能，但没有更好的替代方法
  9. 方法论附录：社科法学的方法坐标
  10. 后记
  11. 封底

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