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实质出罪论_刘艳红_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘艳红

内容节选

三、刑法出罪解释原则的实践适用刑法出罪解释原则虽然较为抽象，但毕竟是为指导刑法出罪解释而存在的，因此，如果不能将刑法出罪解释原则贯彻于实践之中，这样的解释原则就会丧失生命力。同时，刑法出罪解释原则既能作为评判司法解释是否有效的标准，也能作为解决司法案件的解释操作标准。第一，合法性原则。张翔．基本权利冲突的规范结构与解决模式．法商研究，2006（4）．苗连营．宪法解释的功能、原则及其中国图景．法律科学，2004（1）．谢立斌．论法院对基本权利的保护．法学家，2012（2）．奥托·迈耶．德国行政法．刘飞，译．北京：商务印书馆，2002：70．尹培培．“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析．华东政法大学学报，2014（4）．合法性原则，是所有刑法出罪解释活动均需遵循的首要原则。贯彻合法性原则，首先要求一项解释具有合宪性，即符合宪法之规定；其次则要求解释符合刑法规范文义之规定。以“诽谤信息转发500次入刑”的司法解释为例分析：《刑法》第246条规定，“捏造事实诽谤他人，情节严重的”构成诽谤罪。2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤犯罪司法解释》）第2条规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，属于“利用信息网络诽谤他人”，“情节严重”的行为。这一解释即违背了合法性原则：首先，这一解释不符合我国宪法对公民言论自由权利的规定。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”很显然，言论自由是宪法赋予公民的基本权利。这意味着，对诽谤犯罪规定的理解必须以考虑公民言论自由这一基本权利为前提，换言之，只有根据宪法规定的言论自由这一基本权利的价值来解释诽谤犯罪，其所得出的结论才具有合宪性。如果行为人仅因诽谤信息被点击、浏览5 000次或转发500次以上，就被认定为利用信息网络诽谤他人而成立犯罪，那么，就有可能将散发不实而未必是诽谤他人人格名誉信息的行为认定为诽谤。正因为如此，有宪法学者明确指出：“从某种意义上讲，基本权利的冲突涵盖了法领域的一切权利冲突。不同法律领域的各种权利冲突，归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致，或者说，不同法律领域的各种权利冲突，都可以作宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。”“在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是‘侮辱诽谤罪’中言论自由与人格尊严的冲突。” 而解决基本权利之间的冲突，比如行使自己在网络空间的言论自由权利与为保护被害人的人格名誉权利而设立的诽谤犯罪之间的冲突，应该靠宪法解释或者法院提供司法保护。但是，“迄今尚未使用宪法解释手段来补救宪法条文的‘老化’或缺失。个别涉及宪法的解释，也只是立法解释，而不是直接的宪法解释” 。在此前提下，在我国解决公民的基本权利冲突只能靠法院提供司法保护，司法保护可以通过三种途径进行：“如果法律有保护基本权利的具体规定，法院应当直接适用法律；如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定，法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用；如果法律没有作出保护基本权利的任何规定，法院可以直接适用宪法的基本权利条款。” 这意味着，《诽谤犯罪司法解释》直接以武断的入罪次数规定阻断了法院对公民言论自由权利予以保护的途径。因此，无论其规定的次数是否合理，该解释本身就意味着对公民言论自由权利的侵犯。而且，从法律的效力分析，涉及公民基本权利的授权性或禁止性规定，应该由宪法及法律来设立，而不能通过司法解释来设立。换言之，宪法中关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，这是法律保留原则的基本内涵。 “点击、浏览次数达到五千次”或“转发次数达到五百次”却以司法解释的形式对公民基本权利的行使进行了限制，因此，该解释还违背了法律保留的基本原则。总之，根据合法性原则分析，《诽谤犯罪司法解释》有关“点击、浏览次数达到五千次”或“转发次数达到五百次”就入刑的规定应该被认定为因不合法而无效。合法性原则还要求一项解释符合刑法规范文义之规定，这是合法性原则最基本的要求。比如，如果欲打击被拐卖男性的行为，并适用《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，那么，此种解释就是不合法的，因为妇女、儿童的文义中解释不出“男性”的含义。这样的解释是类推解释，而不是具备合法性的解释，所以难以成立。第二，合理性原则。2013年中国十大影响性诉讼．南方周末，2014-01-09（1）．张里．惩治网络谣言需审慎循法依法．IT时代周刊，2013（18）．合理性原......