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司法的运作过程：基于对最高人民法院的观察_侯猛_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_侯猛

内容节选

判决援引司法解释《最高人民法院关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日）。该批复已于2013年1月18日被废止。本章的一个基本假设是，司法解释被各级法院的判决书引证次数越多，最高人民法院的司法影响力就越大，其社会经济影响力也就更大（尽管可能有时是负面的）。但这一假设会被提出质疑。因为司法解释有可能被贯彻执行，却没有直接引证，因此，不能以此来精确衡量最高人民法院的司法影响力。笔者并不认为质疑没有道理，但这并不足以颠覆假设命题。因为，尽管最高人民法院曾经要求禁止援引司法解释，强调“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”，因此，仅从这个字面规定上来看，似乎无法以此衡量最高人民法院的司法影响力。或者也可以这样说，不直接援引司法解释，才是体现了最高人民法院的司法影响力。最高人民法院司法解释不让直接援引的情形，如今同样发生在高级法院制定实施的规范性文件之中。例如，2006年6月27日，广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》。在通知中就指出，注意不要在裁判文书中直接引用该指导意见。实际上，判决书援引司法解释的现象十分普遍。随着司法解释的规范化程度越来越高、判决书被要求增强说理部分等改革趋势的强化，1997年，最高人民法院在《关于司法解释工作的若干规定》（现已失效）中正式确立了司法解释被引证的地位。其第十四条第一款规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”因此，在这样的情形下，如果判决书应该援引而没有援引司法解释，恰恰说明最高人民法院的司法影响力还不够大。本次的检索日期是2007年7月6日。需要说明的是，虽然数据结果在今天看来已经陈旧，但通过引证来讨论司法解释的影响并没有过时。而且，从历史角度看，在今天扎堆讨论大数据司法研究的情形下，本章在十多年前就开始讨论了，因而具有先见性的示范意义。司法解释本身是为了解决法律的可适用性问题。但不同的司法解释，其适用效果并不相同，体现出最高人民法院不同司法解释的不同司法影响力。如表6.1所示：表6.1 民事司法解释的引证情况当时，北大法意检索系统共收入判决101851件，其中民事经济判决55277件，以上判决包括一审、二审和再审案件。尽管文件的实施时间也是一个变量，但该变量不足以影响推论的正确性。表中文件名称使用简称，《民法通则意见》即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，《合同法解释》即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，《担保法解释》即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，《民法通则》即《中华人民共和国民法通则》，《合同法》即《中华人民共和国合同法》，《担保法》即《中华人民共和国担保法》。如表6.1所示，在三个司法解释中，《民法通则意见》尽管实施时间最早，但被判决书引证次数却最少。特别是将判决书对司法解释的引证次数与对法律的引证次数进行比较后发现：每援引《民法通则》100次的判决书，却只有0.3次援引《民法通则意见》；援引《合同法解释》《担保法解释》的次数则有17.5次和14.9次。因此可以推断，《合同法解释》《担保法解释》对下级法院的影响力比较大。最高人民法院制定的《民法通则意见》对各级法院的影响力很小。笔者在调查中发现，《民法通则意见》的引证数偏少，可能与后来的另一份《民法通则意见（修改稿）》有一定关系。这份《民法通则意见（修改稿）》全称是《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，有可能是最高人民法院在1990年12月发布的征求意见稿，没有标明“经最高人民法院审判委员会讨论通过”的字样，因此并非正式印发的文件，但流传甚广。在业内，不论是律师实务界还是法院，都曾经被正式或非正式援引过很多次。第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。” 对于司法解释的引证，不仅可以分析单部司法解释，也可以分析同一部司法解释中诸多独立的具体条款。以《担保法解释》中不同条文的引证情况为例，在1109次判决书引证中，被引证次数排名前三的条文，分别是第四十二条、第七条、第三十二条。其中，第四十二条被判决书引证211次，占总引证次数的19.03%。但笔者关注的重点并不在引证次数最多的这些条文，而是那些被判决书引证0次的条文。这种情况在《担保法解释》中共有43条，占全部13......