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商业保理法律实务与案例_叶正欣；万波主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_叶正欣；万波主编

内容节选

第三章商业保理尽职调查法律实务本章概要1. 本章介绍了尽职调查的概念。 2.本章介绍了尽职调查的主要方法和流程。 3.本章分析了应收账款真实性、合法性等保理尽职调查的要点。第一节认知尽职调查尽职调查（due diligence，简称DD）一般是指企业内部人员和/或外部顾问遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，通过各种有效方法和步骤对目标标的进行充分调查，掌握标的项目相关的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态和其业务、管理及财务状况等，对交易对手的还款意愿和还款能力作出判断，以合理评估目标标的的价值和风险的行为。尽职调查通常在债务融资、投资、收购、上市等资本运作活动时进行，其根本作用在于减轻交易各方的信息不对称，为交易各方识别风险提供信息保证，并帮助交易各方对目标标的进行合理定价。一、尽职调查的起源尽职调查最早起源于英美普通法，依据《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary），尽职调查通常是指一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或解除义务时应保持合理的谨慎。尽职调查一词的广为认知源于美国《1993年证券法》，根据该法的规定，当购买某一证券的投资者指控证券公司所披露的信息不完全时，证券公司可以援引其对该证券进行了尽职调查工作，并且充分披露其所调查到该公司的信息，证券公司即可不因此承担责任。随后，整个证券行业便将尽职调查工作作为证券公开发行上市中的行为标准。尽职调查作为一个概念，在中国是随着资本市场的发展开始出现的，主承销商的尽职调查最早于1999年在证券公司配股项目中使用。1999年3月，中国证券监督管理委员会发布了《证券公司承销配股尽职调查报告指引（试行）》；特别是“银广夏”会计造假丑闻的发生，使得全社会对在资本市场尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实施了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商在新股发行尽职调查报告中的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作规范。2003年，随着保荐制度的推行，《保荐人尽职调查工作准则》《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》等一系列资本市场的尽职调查操作规则陆续出台。随着商事交易活动的发展、对外开放以及金融市场的逐步建立和发展，尽职调查已广泛地应用到兼并收购、重大资产转让、债务融资工具和风险投资等领域中，常见的如主承销商的尽职调查、会计师的尽职调查、律师的尽职调查、评级机构的尽职调查及商事主体自行开展的尽职调查等。二、尽职调查的必要性和局限性（一）尽职调查的必要性尽职调查的必要性体现为以下三个方面。（1）风险控制。这是尽职调查的首要作用，通过尽职调查最大限度地了解目标标的的现状，控制因交易而可能发生的风险，使交易的最后结果基本符合调查方的预期，减少交易后的不确定风险。交易中的风险不仅包括项目本身可能具有的瑕疵，而且包括其他的各个方面，如交易对手所处行业的发展趋势、是否具有合法资质、其与上下游关系的稳定性、是否有欠交税款或其他政府费用、是否有环境责任风险等，都是一个谨慎的商事主体应事先了解的。（2）差异定价。交易的价格显然不能仅仅依据成本、预期收益和行业平均水平，决定一项交易的价格因素很多，如经营风险、法律风险、财务风险、市场占有率、长期竞争优势及获利能力等，这些都需要通过尽职调查后才能确定合理的定价。尽职调查所获得信息越充分，定价的准确性就越高，也就越可以通过差异定价策略赢取市场。（3）证据固定。尽职调查一般是调查方先提出一个清单（DD list），然后由被调查方根据清单提供书面材料，必要时，调查方会根据了解的情况，提出各种问题，要求被调查方回答，并进一步提出补充清单，整个过程主要是书面审查，多数情况下还会要求被调查方在全部资料上加盖印章，这一过程本身是具有法律意义的过程，是分清双方在交易合同签订前的缔约过程中是否存在过错与责任的阶段，因此，尽职调查的整个过程也是证据收集与固定的过程。（二）尽职调查的局限性由于项目所面临的风险在理论上的无穷性，因此，尽职调查必须在一定的范围内进行。尽职调查范围的确定一般取决于时间安排及尽职调查费用的预算，此外，尽职调查因项目的重大程度不同而有所差异，一个上市项目的尽职调查与一项债务融资所需尽职调查的工作量显然不同。通常来讲，为了确定适度的尽职调查范围，在潜在风险类别固定后，往往是对“重大的事项”进行调查，如“大于5%”或“大于10万元人民币”等进行量化的规定，是常采用的方法；但无论如何，“重大”是相对的，“重大”不仅仅是......