AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-07-23

用证据说话：民事证据运用的法律与技术_张卫平_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张卫平

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第三章公证证据保全要点速览一、什么是公证证据保全 1. 公证证据保全的概念公证证据保全（也称公证保全）与证据保全公证是不同的概念。前者是对一种证据保全方法的概括，后者是对一种公证证明行为的概括。二者在性质上是截然不同的。笔者将公证证据保全界定为公证机构的一项事务和职能。它表达和概括的是公证机构对预防纠纷、解决纠纷有意义的证据实施保全的职能和权限。这一职能不同于公证机构单纯对当事人或申请人的证据保全予以证明的证明职能。但遗憾的是，一直以来，人们在使用证据保全公证这一概念时，实际上也将公证机构实施证据保全的职能纳入其中，从而造成了公证机构两种职能的混淆。发生这一问题的主要原因是，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）对公证机构证据保全职能规定的模糊。从某种意义上讲，这是立法时人们对这一职能的疏忽或犹豫所致。现实中，公证机构的证据保全职能是基于社会实践诉求而被动推导出来的。《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”该法条非常明确地将公证界定为证明活动。又根据《公证法》第11条的规定，保全证据为公证的事项之一。从法条语义解释的角度，将这两条规定联系起来，自然就可以得出这样的结论：证据保全公证是公证机构对证据保全这类特定行为的证明活动。也就是说，证据保全是公证机构证明活动的对象或客体，作为证明活动对象或客体的证据保全行为是当事人或申请人实施的，而非公证机构，应当特别注意这一点。但是，按照中国公证协会审议通过的《办理保全证据公证的指导意见》的表述，保全证据公证在内涵上就有所不同了。该意见相当明确地将公证机构自己的证据保全行为与对证据保全行为的证明活动区分开来了。《办理保全证据公证的指导意见》第2条规定：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”根据这一表述，保全证据公证包括了两类行为：一类是公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的行为；另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。该意见第2条通过“或者”这种表示并列的词将两类行为区别开来，并且在表述上将后一类行为明确界定为证明活动。这种表述实际上将公证机构对有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，构成一种不同于证明行为的法律行为。这里存在的一个问题是，在法解释学上《公证法》第2条对“公证”的界定是不是一种排他性或封闭式的界定。如果是，则公证行为就只能是一种证明活动，相反，则公证行为就不是证明活动，不是证明活动就不可能是公证行为。如果这样来理解，《办理保全证据公证的指导意见》第2条将对证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。当然，我们也可以对《公证法》第2条规定的证明活动作开放式或广义的解释。将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体，而将公证机构对有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的行为置入这一证明活动。在意识上构成广义证明活动与狭义证明活动，从而将提取、收存、固定、描述的行为作为广义证明活动的组成部分，使其成为狭义证明活动的对象——证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义解释也并非完全没有道理，因为提取、收存、固定、描述虽然是公证机构的行为，但这些行为也是为了更好地证明某一个事实的真实存在。然而，这样的理解也可能面临这样的尴尬——不仅与《办理保全证据公证的指导意见》第2条的规定在文义或语义上存在矛盾，而且多少给人牵强附会之感。从《办理保全证据公证的指导意见》第2条的规定可以看出中国公证协会对于明确公证机构的证据保全职能有明确的诉求和期盼，只不过囿于行业管理组织的权限限制，而无法直接赋予公证机构这一职能或权能。证明活动并非公证机构唯一的法定活动、法定职责、法定职能。实际上，公证机构除了实施证明活动，还具有实施非证明活动的权限。《公证法》第12条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：（1）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；（2）提存；（3）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；（4）代写与公证事项有关的法律事务文书；（5）提供公证法律咨询。诚然，公证机构的主要事务和法定职责是证明，上述事务不是公证机构的主要事务，只是附随性的事务。这些事务的附随性在于这些事务与公证事项的关联性。例如，公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。从应然的角度，法律上应当将公证机构的证据保全......