AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-07-28

新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理_刘俊海_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘俊海

内容节选

第四节监事会第一百三十条【监事会的组成及任期】股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条第一款、第一百三十三条另有规定的除外。监事会成员为三人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。本法第七十七条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。 ●条文主旨本条旨在规定监事会制度，健全公司监督机制。 ●修改提示本条源于2018年《公司法》第117条。主要变化是增加了“本法第一百二十一条第一款、第一百三十三条另有规定的除外”的规定。 ●条文解读一、设立监事会的股份公司范围监事会是现代公司治理中的法定必备监督机关。我国《公司法》中的监事会是对公司的财务及业务进行监督的法定、常设监督机构。《上市公司治理准则》第4章专门规定了“监事与监事会。” 依本条第1款，全体股份有限公司都要设监事会，除非两种例外情形：（1）股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事（第121条第1款）；（2）规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权（第133条）。在后一种情况下，唯一监事实乃精华版的监事会，并不意味着没有监事会。监事会制度旨在建立经营权与监督权的相互制衡机制，强化监事会对董事会与管理层者的监督，实现第三只眼对决策权与执行权的制衡，避免控制股东与管理层的滥权失信行为，提升公司经营的合法性与合规性，促进公司可持续发展。由于股东们难以济济一堂地面对面监督和批评董事会与经理层的业务决策及执行行为，选任监事组成监事会对公司业务和财务开展监督就成为股东们青睐的低成本、高效率监督机制。二、监事会、独董与董事会审计委员会监督失灵现象及其根源监督权失灵现象绝非孤立个案，成因也复杂多样。其一，监督者无力对抗与制约控制权作祟的潜规则。在控制股东、实控人与内部控制人的强势操纵下，不仅监事会有名无实，股东会与董事会也很难真正发挥实质性作用。股东会有时异化为“大股东会”。有些监事与独董沦为控制权人的傀儡，缺乏独立监督人格。与控制权人分庭抗礼的中小股东及其代言人即使担任监事或独董，但在股东会奉行资本多数决、董事会与监事会遵循人头多数决的规则下势孤力单，难有作为。其二，监督者无力保障科学民主决策。有些公司决议的内容有瑕疵，程序不严谨，信息不透明，论证不充分，审议不深入，风险无控制，责任难落实。企业家“四拍”（拍脑袋决策、拍胸脯允诺、拍大腿后悔、拍屁股走人）现象时有发生。独董虽然参加董事会表决，监事也列席股东会与董事会，但往往位卑言轻，无力回天。《二审稿》第26条与第27条虽规定股东会、董事会会议的瑕疵救济之诉（撤销之诉、无效确认之诉与不成立确认之诉），但未将监事会决议纳入司法审查范围，且否定了监事的适格原告资格。其三，监督者无力扭转法定代表权与代理权反客为主、自我膨胀的老大难问题。有些法定代表人、董事长、总经理自诩“一把手”，痴迷于一言堂的封建管理方式，将个人权威凌驾于民主治理规则之上。有些法定代表人擅越公司法、章程与公司决议授予的权限，私自以公司名义对外签署担保、融资或投资合同。而监事长或监事即使品行端正，也难以及时发现并叫停，更无法取代法定代表人或对外开展业务的代理人。其四，监督者处于信息不对称的弱势地位。监事与独董不像执行董事与管理层那样直接在一线组织领导公司业务，也难以在第一时间获悉其工作失误与违规风险。加之监事在公司官僚体系中的地位逊于被监督者，独董也由被监督者遴选，二者的弱势地位难以逆转。其五，监督者无力介入与制衡公司控制权与法定代表权的流转过程。不少董监高热衷抢章夺权的厚黑术与三十六计，缺乏民主治理、理性辩论、公平博弈、妥协让步、互利合作、多赢共享的格局与智慧，控制权争夺经常偏离法治理性轨道。传统宫斗文化糟粕对公司治理影响至深。其六，监督者无力撼动重形式、轻实质、走过场的合规治理潜规则。新《公司法》第79条第2款授权监事会聘请会计师事务所协查，费用由公司承担。但因被调查者（董事长或总经理）负责财务“一支笔”审批，致使美制沦为具文。近年来，检察机关推行附合规条件不起诉的试点。有些公司开始斥资聘请律师与合规师，以图花钱消灾，搭乘不起诉便车。一......