AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-08-11

民俗习惯的司法适用_于语和主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_于语和主编

内容节选

第一节民俗习惯司法适用的必要性与可行性民俗习惯作为一种存在于我们社会生活实践中的民间规范体系，其对于秩序的维持、文化的演进及经济的发展等有着深刻的现实意义。但是，对于民俗习惯能否作为“法”而具有意义属性，亦即民俗习惯能否应用于法律实践以及民俗习惯在司法过程中是否存在使用的必要性与可行性等问题，法学界一直存在着争论。罗冠男：《中国传统社会基层治理的法律机制与经验》，载《政法论坛》，2021年第2期。如何理解民俗习惯在司法适用中的必要性与可行性，不仅是法学需要解决的问题，也是政治学、社会学等学科在面临有关民俗习惯的社会问题时需要深入研究的。因而，仅仅使用纯粹的法学知识是难以给出一个令人信服的答案的，只有通过与各社会科学的综合研究才能对此问题的实质与解决路径有着根本理解。一、民俗习惯是法律的重要渊源之一［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，北京，法律出版社2003年版，第1048～1050页。法律渊源是一个古老的法律词汇，在古罗马时代就有了比较成熟的意义。首先，其意在确定诸多国家法律规范之中，哪些法律规范可以被法官采纳，用以作为裁判的依据；其次，其旨在确定法官可以引用的其他规范，即国家法之外的规范的范围。历经各代的发展，法律渊源的意义也被各国学者赋予不同的解释，其中尤以沃克的理论最具有代表性，他认为法律渊源具有不同的层次（类型）：第一个层次是法的历史来源，是在历史中产生特定法律的原则和规则的行为和事件。第二个层次是思想渊源，是指对法律的制定、实施和适用等问题产生重要影响的理论或原则。第三个层次是指法律的形式渊源，即法律的外在表现形式。第四个层次是指文件渊源，即用以对法律规则进行权威性说明的文件。第五个层次是指文字渊源，也就是法律文献，相对于文件渊源，这些法律文献中包含许多非权威性的解说。周旺生：《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》，2005年第4期。法律渊源的相关理论传入我国之后，许多学者都进行了相关研究，其中比较成熟的是周旺生教授提出的构成要素的理论，他认为法的渊源是由资源、进路和动因构成的概念和事物。对于这三种要素的定义，周教授认为，资源就是指法和法律赖以形成的原料，它可以基于习惯、判例、先前法、外来法，也可以基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说形成；进路就是指法律赖以形成的途径，它可以基于立法、行政、司法，也可以基于国际交往形成；动因就是指法律赖以形成的动力和原因，它可以基于日常社会活动、社会发展的需要，也可以基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成。博登海默将法律界分为正式渊源与非正式渊源明显是受到格雷（John Chipman Gray）的影响，格雷将法律渊源视为法官在司法过程中所引用的那些法律的或非法律方面的资料，其列举了五种法律渊源，分别是“立法机关颁布的法令”、“司法先例”、专家意见、习惯、道德原则等。博登海默是在批判继承格雷关于法律渊源理论的基础上，做出了如上的界分。这种分类方式明显不适合于我国立法的基本精神。于此试举一例，如我国原《物权法》第八十五条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。试问，若当法律、法规有规定时，此刻的“习惯”到底是属于哪种渊源？正式渊源？非正式渊源？纵然是难有定论了。关于博登海默对法律渊源的表述，详请参照博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第428～430页。不同于沃克关于法律渊源的五个层次理论和周旺生教授的构成要素理论，博登海默在他的著作《法理学：法律哲学与法律方法》一书中把法律渊源划分为正式渊源与非正式渊源两种类型。这也是我国的法理学教学实践中，大多数教材所采纳的观点，但相比于两位学者多向度的细致划分，这种表述就难免显得含混不清了。于此，我们不妨结合沃克与周旺生教授关于法律渊源的研究，从这五个层次和三项要素中寻求某些共性，为更好地探清民俗习惯与司法之间的关系，把法律渊源界分为更具研究性的立法渊源与司法渊源两类，以便于下文分别从两个方面来论述为什么民俗习惯在司法实践中的应用具有可行性与必要性。（一）立法渊源视域下的民俗习惯立法渊源，研究的是立法的渊源，即所谓国家立法的来源，其具有两层含义，直接的意思是指那些成文法典中的具有强制效力的条文，更深层次的意义则是指来源的来源，即被视为来源的条文的来源。因而，我们研究立法来源不仅要研究现成的法律条文，还要探寻条文背后的更深层次的来源。从古至今，民俗习惯作为调整社会关系的重要规范，许多国家将其视为国家法的立法渊源，进而将其载入法典条文之中予以确定。与此同时，许多研究法律的学者们也纷纷将这些观点写进自己的著作之中。［古罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京，商务印书馆1997......