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中国司法理念的变迁_马毓晨_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_马毓晨

内容节选

二、晚清知识分子对东西方法治理念的认识（一）变革理念是为了救亡张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第473页。王尔敏：《中国近代思想史论》，社会科学文献出版社2003年版，第170页。晚清的变法修律思想是19世纪中叶以后中外法律文化不断发生碰撞的产物。晚清修律的成就不是最后的十年之功，而是几十年不断输入西方法律文化的结果，也不是主持修律的沈家本一个人的功劳，而是自龚自珍、康有为以来每代人共同努力的结果。近代中国知识分子所做的一切努力，包括理念的创新、政治制度的创设、对民众的唤醒，其动力就是实现国家的独立富强，这一理念是支配这个时代所有思想家的核心。曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第1页。张晋藩：《中国法制走向现代化的思考》，载张生主编：《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第86页。近代中国法律思想界的梦想就是通过构筑一个近代化的法律体系，收回治外法权，从而实现国家富强，民族独立。 “只有法治才能救中国”是他们在法治与国家存亡之间建立起来的因果关系，即实行了法治（具体说应该是西方的宪制），就可以救亡，否则救亡的任务就不能实现。这一深刻认识决定了晚清法律界的所有知识分子都必然要求变革，但是通过什么样的路径来进行变革，变革后的中国法制究竟是什么样子，不同的知识分子作出了不同的回答。这些不同的观点是十分重要的，正如张晋藩先生所说，如果19世纪中叶以后中国人在法观念上没有进行转变，那么，在20世纪初也就不可能进行清政府主导下的司法改革。尽管它只是中国传统法制转变的开端，但是它极其重要，也就是说，如果没有法观念的转变，就不会有20世纪中国法制变革的现实可能性。（二）不同学者的观点解析《龚自珍全集》，上海人民出版社1975年版，第6页。《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》，载《新刑律修正案汇录》。郭嵩焘：《与友人论仿行西法》，载《养知书屋文集》（卷十三），上海古籍出版社2002年续修四库全书版，第299页。严复：《论世变之亟》，载《严复集》（第1册），中华书局1986年版，第99页。龚自珍提到要变法，但是，他的变法思想只是对旧制度的批判，主张中国进行内部改革。甚至当时一些学者认为西方法治最终也会纳入儒学道统之中。德国法科进士赫善心氏（H.Gutherz）几乎把大清律说得完美无缺，大有取代西法之势。声称1810年就有法学大家预言：大清律中有极其精妙的地方，将来泰西法律还要修改，以从大清律。随着西法的进一步传播，利用西方法制的优点改造中国旧法制度成了一个热门话题。郭嵩焘写道：中国“圣人之治民以德。德有盛衰，天下随之以治乱。德者，专于己者也，故其责天下常宽。西洋治民以法，法者，人己兼治者也，故推其法以绳之诸国，其责望常迫。其法日修，即中国之受患亦日棘，殆将有穷于自立之势矣” 。当然也有学者已经尝试对引进的西方法律进行改造，使之更加符合中国的国情。著名的维新思想家严复对西方的宪制理念大胆地进行了修正，提出了具有集体主义倾向的宪制理念。他认为在具有集体主义倾向的宪制理念中，不能过于提倡个体权利，否则会损害国家的团结。这种经过改造的所谓的“宪制理念”已经与西方的司法理念大相径庭了。康有为：《请定立宪开国会折》，载中国史学会主编：《戊戌变法》（第2册），神州国光社1953年版，第236页。康有为指出，法制的种种弊端导致了国家危难局面的出现，因此必须进行变法运动。但是，他还强调变法要考虑中国国情，不能直接照搬西方现成的法律。梁启超：《饮冰室合集·专集之四》，中华书局1989年版，第12页。转引自宋仁：《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社1990年版，第201页。梁启超：《欧游心影录节录》，载《专集》（第五册）之二十三，中华书局1989年版，第37页。沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社2007年版，第255页。 1903年梁启超游历了不少欧美国家，他看到欧美国家也有许多不足之处，这使他对西学逐渐失去了信心，从此不再主张全盘效仿西法来拯救中国。他伤心地总结道：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权力之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏亡，而以之灭国粹。” 面对西方宪制的这些缺陷，他号召说：“吾不患外国学术思想之不输入，吾惟患本国学术思想之不发明。” 于是，他开出了一份如何将中华文化发扬光大的程序单：首先每个人都要诚心诚意地尊重和爱护中国文化；其次要用西方研究学问的方法来研究中国文化；再次要拿西方文化来补充中国文化，使它们之间相互融合，并成为一个新的文化形态；最后把这个新的文化推广出去，让全人类都能得到它的好处。......