AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-11-28

金融犯罪刑法学原理（第二版）_刘宪权_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘宪权

内容节选

第二节擅自设立金融机构罪的司法认定一、本罪中商业银行等金融机构范围的认定首先，商业银行的范围。根据《商业银行法》第2条的规定，商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。我国的商业银行按性质可分为四类：（1）股份制商业银行，指从成立时就是综合性的股份制商业银行，主要有交通银行、招商银行、中信银行、深圳发展银行、兴业银行、广发银行、中国光大银行、华夏银行、上海浦东发展银行等；（2）国有股份制商业银行，指原为国有独资商业银行，经依法转轨改制后上市成为公众公司的股份制商业银行，主要有中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行；（3）合作银行，包括城市合作银行和农村合作银行等；（4）外资银行、中外合资银行和外国银行分行等。其次，其他金融机构的范围。其他金融机构，又称为“非银行金融机构”，是指银行以外的从事货币信用业务和金融服务业务的金融机构。根据2020年3月中国银保监会修订通过的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》规定，非银行金融机构包括经中国银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。1999年《刑法修正案》第3条第1款所明示的几种非银行金融机构具体指：（1）证券交易所，指提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人；（2）期货交易所，指提供期货集中竞价交易场所的法人；（3）证券公司，指依照《公司法》和《证券法》规定，经国务院证券监督管理机构批准的，从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司；（4）期货经纪公司，指依法经国家有关主管部门批准成立的，从事期货经营业务的公司法人；（5）保险公司，指经国家金融监督管理部门批准，依法成立的从事保险业务的有限责任公司或者股份有限公司。本罪中设立的金融机构并非法律意义上的金融机构，而只是类似金融机构的某种机构或组织。或者说，行为人设立的组织或机构，只要有组织或机构的某些外部特征就可以了。组织或机构的外部特征，一般表现为有一定的名称、设施和组成人员等。在此基本条件下，行为人设立的组织或机构可以有各种表现：既可以符合相应法律规定，也可以根本不符合法律规定；既可以是法人组织，也可以是非法人组织；既可以是国有或集体所有，也可以是私有或合伙。无论如何，只要行为人设立起的组织或机构足以使人相信是金融组织或机构，便可以认定为本罪中的金融机构。二、“擅自设立”行为的认定学界通常认为，本罪的擅自设立行为有两种表现形式：一是未向国家有关主管部门提出申请而设立金融机构；二是虽向国家有关主管部门提出过申请，但在经审查未获批准的情况下而设立金融机构。如何理解本罪的“擅自设立”，有以下问题值得探讨： 1. 非法金融机构未开展相应的金融业务活动是否属于“擅自设立”？参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第221页。一种观点认为，擅自设立行为具有两个特点：一是表现为作为形式；二是有成立商业银行和其他金融机构的结果。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是否开展工作，是否从事相应的金融业务，是否造成了危害，均不影响本罪的成立。参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第362、363页。参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。另一种观点认为，上述观点认为行为人是否从事相应的金融业务并不影响擅自设立金融机构行为的认定，这是不正确的。国家之所以要对某些企业的设立予以审查批准从而进行监督控制，其中重要的原因之一就是这些企业具有特殊的经营对象和经营范围。商业银行和其他金融机构区别于一般企业法人的特殊之处，就在于它们以经营货币为主要业务。正是基于这一点，国家对它们的设立规定了严格的条件，要求其必须依法设立。所以，从事相应的金融业务不仅影响到擅自设立金融机构行为的认定，而且是认定该行为的关键性标准。没有开展相应的金融业务，便不能说有擅自设立金融机构的行为。持相同观点者认为，擅自设立应是设立行为已经完成并开业。如果设立金融机构还处在预谋阶段，或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或其他金融机构并未成立，则不能成立本罪。笔者同意前一种观点。因为本罪是行为犯，刑法对于本罪的规定，只要求设立起金融机构即可，并没有规定必须开展具体的业务活动。从立法设立本罪的意图看，立法所要惩罚的是行为人未经批准而擅自设立起金融机构的行为。擅自设立起金融机构的行为本身就对金融秩序造成了现实的危险，具有严重的社会危害性。至于非法金融机构是否进行业务活动，只是量刑时应予考虑的问题。持后一种观点的学者混淆了合法金融机构的设立与非法金融机构的设立。法律对合法金融机构的成立条......