中国古代法文明模式_马小红_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_马小红

内容节选

四、以“律”为辅助王启富，陶髦.法律辞海.长春：吉林人民出版社，1998，156-157；沈宗灵.法理学.2版.北京：北京大学出版社，2004：10.读沈家本《历代刑法考·律令考》可知，唯北朝东魏、西魏，五代晋、汉，辽，元未颁行本朝之律，但东魏、西魏沿用北魏之律，五代晋、汉沿用晋律，辽、元以汉制治汉人，律一直被沿用，方龄贵《通制条格校注》（中华书局2001年版“前言”）考证，元之“断例”篇目一如唐律与金《泰和律》。程树德.九朝律考.北京：商务印书馆，2017：序ⅶ.同④凡例.程氏所谓“九朝”者，谓汉，曹魏，晋，南朝梁、陈，北朝北魏、北齐、北周及隋。秦律为汉所沿袭者，则于“汉律中附见之”。 自近代“法系”之说形成后，“律”就成为中华法系研究中的重点。更有学者将律视为中华法系之核心，并将《唐律》视为中华法系或中华法系成熟时期的代表作。 。笔者认为，问题也就由此产生：一是，尽管学界对“中华法系”的定义并不一致，但没有人否认中华法系是以“礼”为主导、以“德”为皈依的，中华法系的价值取向与儒家几乎完全一致。而作为“刑书”之一的律，起于法家，为什么在中华法系的研究中却被学者如此青睐？二是，中国古代自秦以后，几乎历代王朝皆颁行律文 ，但完整流传至今的旧律，以唐律为最古。而唐代之前，十余王朝的律皆佚。近代法史学家程树德“欲尽搜罗唐以前散佚诸律” ，而作《九朝律考》。但是令人深思的是，《九朝律考》始于汉律，而奠定了律之基础的秦律却“皆于汉律中附见之” 。众所周知，在1975年湖北睡虎地云梦秦简发现之前，学界对秦律一直是语焉不详。因为在浩瀚的历史典籍中，秦律一直为史家所避讳，或阙文不载，或语焉不详。既然律之于中华法系如此重要，而中国又是一个重视文化与典章制度传承的国度，为什么律的完整流传却始于唐代，而发“律”之端的秦朝的律文在史籍中难以寻觅？ 对中国古代法文明体系中的代表性法典——“律”在中华法系中地位的解读，通过定义“律”与“中华法系”的概念，论述律从重“制”到重“义”的发展演变，以及律在中华法系中逐渐取得的重要地位，可以说明中华法系与儒家法律价值观的关系，说明中国古代法文明的内涵和特征。 （一）“律”与“中华法系”是产生于不同历史时期、性质不同的概念马小红.礼与法：法的历史连接.修订本.北京：北京大学出版社，2017. “律”与“中华法系”是两个出现于不同历史时期的概念。笔者曾经对“古代法”与“传统法”的概念作过区分，认为古代法是历史的客观存在，是已经静止了的过去；而传统法则是后人对古代法的阐释，其是流动的、对现实有影响的。 按此划分，律属于前者，即古代法的研究范畴；而中华法系则属于后者，即传统法的研究范畴。 1.“律”：基于法家之学的中国古代“刑典”或称“刑书”，这种名称皆为古人在论述律时所用之原文。如《唐律疏议》言李悝《法经》为“集诸国刑典”；《新唐书·刑法志》言“唐之刑书有四，曰律、令、格、式”。然近代以来，亦有学者认为律并非现代意义上的刑法，如居正认为：“历代的所谓律，我们不可误认其范围为如今之刑法，例如《唐律》卷一名例，不仅为关于刑法之总则，同时亦为关于一般法律的适用法；卫禁、职制、厩库、擅兴，则属于行政法规；户婚属于民事法规；贼盗、斗讼、诈伪、杂律，乃可谓实质刑法；捕亡、断狱，则属于诉讼法规、监狱法规、及关于法官违法失职之惩戒法规；又如杂律之中，有属于行政性质者，如关于河防的规定是；有属于民事性质者，如关于钱债的规定是；有属于商事性质者，如关于市廛的规定是。”（罗福惠，萧怡.居正文集：下册.武汉：华中师范大学出版社，1989：488.）中国社会科学院考古研究所.小屯南地甲骨：上册 第一分册.北京：中华书局，1980：201.关于律由音律之意拓展为纪律、法律的过程，参见马小红.礼与法：法的历史连接.修订本.北京：北京大学出版社，2017：101-104。 对于“律”，古人多有论述，其基本是中国古代的刑典。 将律作为法律制度的名称，始于先秦。《康熙字典》释“律”：“又军法曰律，《易·师卦》：师出以律；又刑书曰律，《汉书·刑法志》：萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章；《晋书·刑法志》：秦汉旧律起自李悝。”《韩非子·蚀邪》在叙述各国变法状况时言：“当赵之方明《国律》、从大军之时，人众兵强，辟地齐、燕。”可见，在先秦诸侯国中，律已经成为法律的名称之一。《史记·律书》《汉书·律历志》记载，“律”字最原始的含义是以声音表达自然界的变化规律，也就是我们今天所说的“音律”，由音律演变为法律之“律”，从甲骨文中看，商代就已经开始了，甲骨文中的“师惟律用” 正与《易经》中的“师出以律”的记载相印证。由此可知，《康熙字典》中将“律”释为“军法”是律作为法规或法典时最初的状况。 吴建璠.商鞅改法为律考//韩延龙.法律史论集：第4卷.北京：法律出版社，20......

1. 信息
2. 编委会
3. 总序
4. 绪论
5. 一、研究内容
6. 二、研究意义与主要观点
7. 三、研究现状与方法
8. 四、本书欲探究的问题
9. 通论
10. 历史沿革
11. 一、起源
12. 二、发展
13. 制度设计
14. 一、“先例法”时代
15. 二、“成文法”时代
16. 三、“混合法”时代
17. 体系结构
18. 一、以“礼”为宗旨
19. 二、以“祖制”为基础、以“皇权”为核心
20. 三、以“典”为主体
21. 四、以“律”为辅助
22. 思想理念
23. 一、先秦法思想理念及其影响
24. 二、主流法思想
25. 三、非主流法思想
26. 专论
27. 延绵渐进的历史沿革
28. 一、萌芽时呈现出的“早熟性”
29. 二、发展中呈现出的“同步性”
30. 三、道德法律化的发展
31. 刚柔兼顾的制度设计
32. 一、中国古代的“权力”理念
33. 二、中国古代法律的确定性
34. 三、中国古代社会的“软法”
35. 开明圆融的体系结构
36. 一、开明的中国古代法文明
37. 二、礼与法的完美契合
38. 三、雅俗并用的“法言法语”
39. 兼容并蓄的思想理念
40. 一、“和谐”观
41. 二、中国古代的两次“法治”思潮
42. 参考书目
43. 致谢