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中国担保制度与担保方法（第五版）_曹士兵_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_曹士兵

内容节选

第一节抵押合同一、抵押合同的生效民法典第502条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”对应民法典第215条，无实质变化。抵押权的设立，是当事人依法律在特定物上设定担保物权的行为，抵押合同是当事人之间在特定物上设立抵押权达成的协议，法律（担保法和物权法）明确规定，当事人之间设立抵押权必须签订书面抵押合同。抵押合同，一般包含被担保主债权的种类、数额、债务履行期限，抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，抵押担保的范围等内容，属于当事人之间的意思自治，根据合同法第44条和物权法第15条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，抵押合同自合同成立时生效。（一）以不动产、动产、权利为抵押标的之抵押合同的生效梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第612页。不动产抵押合同，当事人应采取书面形式订立，依照物权法第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效……”依此规定，不动产抵押合同以当事人意思表示达成一致为生效判断标准，承诺生效时，合同成立，合同依法成立的同时即发生法律效力，无需其他特别生效条件。因此，在物权法生效后，从1995年开始的我国担保法第41条规定的不动产抵押合同自抵押物“登记之日起生效”的规定得到改变，学者所批判的担保法“混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动” 的局面，也就此画上了句号。民法典第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。” 抵押合同依法应当采用书面形式，书面抵押合同自当事人在合同上签章之时，合同成立；口头抵押合同因不符合法律规定要求的书面形式，原则上合同不成立，也不发生法律效力。假设当事人仅凭口头抵押合同就办理了抵押物登记，按照合同法第36条的规定，可以认定当事人已经“履行主要义务”，可以推定当事人之间存在口头抵押约定并认可该约定的效力。但在实践中，没有书面抵押合同，登记部门一般不办理抵押物登记。对此可不作深入探讨。1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号发布，于2020年11月29日修订。《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号，于2016年5月27日失效）。不动产抵押合同的生效，物权法第15条肯定了两种特殊情形：一是当事人在抵押合同中另行约定合同生效条件的，合同自当事人约定的生效条件成就时生效。约定合同生效条件属于当事人的意思自治，法律不予干涉。比如，实践中有的当事人在抵押合同中约定“抵押合同经公证后生效”，因此公证成为该抵押合同生效的“特别”条件。二是法律对抵押合同的生效另有规定的，依其规定。比如，以国有划拨土地使用权设定抵押权的，按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，必须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门（针对有地上建筑物的情况）批准，因此，批准程序是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的“特殊”条件，未经批准的划拨土地使用权抵押合同不发生法律效力。如果当事人没有履行批准手续，但已经在上述管理部门办理了抵押登记的，按照2004年原国土资源部通知的精神，可以视同履行了审批手续。按照通知要求，2003年后划拨土地使用权抵押合同的生效条件和设立划拨土地使用权抵押的公示行为合二为一。动产抵押合同，法律也要求以书面形式订立，按照物权法的规定，其成立与生效也与不动产抵押合同相同。担保法对于动产抵押合同的生效，除船舶、航空器、车辆、企业设备等价值较大的动产外（这部分动产抵押合同的生效，担保法规定按照不动产抵押合同处理），也规定以当事人意思表示达成一致为判断标准，合同依法成立即发生法律效力。这与物权法在动产抵押合同生效方面的规定基本一致。但物权法进一步规定了所有动产和不动产抵押合同，均在合同依法成立时生效，完全解决了担保法所存在的因抵押物不同而影响抵押合同生效时间和“混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动”的问题，实乃一大进步。以权......