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民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究（重构版）_徐国栋_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_徐国栋

内容节选

第五章上部的总结第一节六点结论 1.至此的研究表明，如果从较深的层次把握民法基本原则，它实际上就是立法——司法关系问题、立法者对自己的认识能力的估价问题、对人性的基本看法问题。或者更概括地说，就是怎样处理成文法的局限性问题。参见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第1页。 2.考察法律局限性处理模式的变化历史，可以看到，几乎法哲学的全部问题都集中在严格规则与自由裁量的关系上，整部法学史就是严格规则与自由裁量、严格司法和无法司法两种选择不断循环往复的历史。两种主张的此消彼长以及彼此调和，不仅出于对法律局限性处理模式的不同看法，而且出于对基本人性的不同看法。绝对的严格规则主义是对人的绝对不信任（性恶论），因而主张立法机关与司法机关实行分权制；绝对的自由裁量主义是对人的绝对信任（性善论，仅限于公布成文法后的这种主张而言），因而主张立法权与司法权合一；折中主张执其中。同时，就近代立法史来看，绝对的严格规则主义是立法者对自己认识能力的绝对自信；绝对的自由裁量主义是立法者对自己认识能力的绝对不自信；严格规则与自由裁量相结合的主张对立法者的认识能力持一种折中于绝对与相对之间的态度。 3.立法权与司法权之间是此消彼长的关系，因此，法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。对人文系统的不同看法也将影响立法与司法之间的权力分配。凡承认人文系统之独特性者，必承认法官之自由裁量权；凡将人文系统等同自然系统者，必不承认法官之自由裁量权。 4.绝对的严格规则主义把法律仅仅看作规则的体系，把加强法制的力量全部投入规则建设上。按照其形而上学的思想方法，法律一经制定，便是一个各方面规定性都已固定化了的成人，这是一种对待法律的实证主义态度。绝对的自由裁量主义夸大了法律的局限性，把法律看成是若有若无、无法捕捉的幽灵，从而陷入了相对主义的泥淖。严格规则和自由裁量相结合的主张采用了法律社会学的方法，也可以说是系统的方法。它不仅注重法律规定了什么，而且更为注重这种规定的目的能否以及通过何种途径实现，将法律看作一种在一定的环境中存在并与其环境相互作用的现象，因此其注意力不仅放在规则建设上，而且注重规则后面的社会压力对法律的作用以及规则如何应付这种压力的合理机制的建立。它将制定出来的法律看作具有多方面的可能性而有待发展的婴儿，或看作一件未完成的作品。法律是在一定的环境中生长的而不是一举制成的，因此，法律的生命在于经验而非逻辑。这是一种进化论的或历史主义的方法和社会学的方法，因而对法制的加强，应是对整个系统的加强。规则建设固然重要，法官素质的提高，民众对法律的接受和认同，同样重要。这种主张的精巧之处在于，它并不把法律仅仅看作规则，而且把实现规则的过程也看作法律的一部分，法律的局限性即凭借这种新的法律观基本得到了解决。绝对严格规则主义的失败恰恰在于它仅把法律看作规则，这种失败导致了法哲学体系的变革，现代的法哲学，无不是研究司法技术或法律适用过程的法哲学。 5.以法国民法典为代表的古典法典法已经过时，其地位已由以瑞士民法典为代表的现代法典法所取代。古典法典法是19世纪的政治经济基础以及哲学的产物，它在20世纪社会生活新条件的冲击下已窘态百出。如果说当今的一些大陆法系国家仍保留了经过改造的法典法，那不过是出于对传统的尊重。今日之法典法，由于确立了民法基本原则，已不同于其古典形式。在承认法官活动的能动性与创造性方面，大陆法系已趋同于英美法系。作为古典法典法的首要支柱的三权分立理论和理性主义认识论，在法律局限性问题的挑战下已被突破（这只是其被突破的部分原因）。在今天的西方世界，立法与司法之间的明确界线已经模糊。 6.法律不是万能的，如同刀枪不入的英雄阿契里斯（'Aχιλλευ′）有一个令他丧命的脚后跟一样，法律有其自身的局限性。在加强法治的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能、立法至上的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把古典法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的。深受大陆法系影响的我国应避免走大陆法系国家已经走过的弯路。目前，呼吁承认判例法地位的声浪渐高，这种方案有益于克服法律的局限性。第二节关于原则立法的探讨参见《检察官谈法制》，载《中外法学》1989年第5期。参见李步云、王德祥、陈春龙：《论以法治国》，载《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版，第45页。参见谷春德、吕世伦、刘新：《论人治和法治》，载《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版，第107页。在充分强调民法基本原则的立法技术意义的情况下，是不是要将法律的一切规定都以原则化的方式制定呢？在实际工作者中，对我国立法过于原则、不便执行已有相当抱怨。......