AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-12-24

证明责任减轻论_王刚_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王刚

内容节选

第一节损害赔偿酌定的基本理论一、损害的概念及其内涵（一）损害的概念程啸：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2015年版，第215页。无损害，无赔偿。“唯有被侵权人因侵权行为遭受了损害，方能要求侵权人负损害赔偿义务，即成立损害赔偿责任。” 可以说，损害是所有的民事赔偿责任的必备构成要件。但是，如何定义损害的概念，存在不同学说观点，也是民事损害赔偿领域争议最大的问题之一。代表性学说有两种。Vgl. Friedrich Mommsen，Zur Lehre von dem Interesse，Braunsehweig，1855，S. 3.（参见弗里德里希·蒙森：《利益论》，1855年，第3页。）转引自李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第137页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。利益说。又称差额说，该说由德国近现代损害赔偿法的开拓者和奠基人弗里德里希·蒙森（Friedrich Mommsen）于1855年在其专著《利益论》中首次提出，“将损害定义为两个总数的差额，在计算损害时，人们只要假设，如果致损事实没有发生的话，受害人现在的财产总额会是多少，然后将这个假设总额减去受害人现有的财产总额，所得出的差额就是损害” 。该说认为，损害的本质是被害人因特定侵害行为或者事故所受损害的利益，“该项利益，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额” 。利益说在定义损害的概念时，不区分损害与损害额。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。张新宝：《侵权责任法》（第4版），中国人民大学出版社2016年版，第27页。参见段文波：《事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验》，载《法学家》2012年第6期，第168-169页。组织说。该说为德国学者欧特曼（Oertmann）首倡。他在《请求损害赔偿时之损益相抵》（1901年）提出：“损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。” 损害又称损害后果，受害人一方因他人的侵害行为或者准侵害行为而遭受的人身、精神或者财产方面的不利后果。组织说将损害事实换算成金钱的过程与判断损害是否发生的过程相剥离，明确区分了损害与损害额。传统的自然损害概念最早由费舍尔（Fischer）使用，包括两方面的含义：首先，将损害理解为一个纯客观的事实；其次，着眼于具体权益事实上所遭受的破坏。后来蒙森的“假设差额”理论本质上也是自然损害概念，不同的只是蒙森的损害概念更加关注损害人所享有的权益作为一个整体的价值总额。参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第136-138页。程啸：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2015年版，第216页。“组织说”主张客观损害为损害的最低额，有时无法兼顾受害人所受到的可得利益损失，而“利益说”则考虑到受害人受损的全部财产状况。现代损害概念起源于传统自然损害概念。发源于自然损害概念的“差额说”（“利益说”），强调受害人于损害发生前后的财产状况的变化（差额），更能体现其客观属性，“客观上的损失，是指任何物质的或者精神的利益的非自愿的丧失” 。有差额，则有损害；无差额，则无损害。“利益说”（“差额说”）将所有不利因素全部斟酌考虑，其本旨与全部赔偿原则的旨趣也相吻合，较“组织说”更加灵活，可以衡平与兼顾个案公正。（二）损害事实与损害数额参见唐力、谷佳杰：《论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定》，载《法学评论》2014年第2期，第188页。甲在公众场合辱骂乙近十分钟，乙当场被骂哭，若乙起诉要求精神损害赔偿，应否支持？本案中损害事实是客观存在的，只是受到的精神损失情况难以判断而已。近几年偶有出现的1元精神损害赔偿案件即为该种情形，能够很好地说明损害事实与损害数额的难以一概地区分性。案情详见http://cppcc.china.com.cn/2018-06/27/content_53668035.htm，最后访问日期：2023年5月1日。损害事实与损害数额是损害的一体两面、难以分割。当代民法的损害概念发源于德国民法上的损害概念，而后者则起源于传统的自然损害概念。传统的自然损害概念认为，进行法律判断的前提条件是损害产生及程度确定，而这种判断和评价在诉讼中会受一定的社会价值观念和一定的法律秩序状况的影响，相对而言损害本身应当为一个纯客观的事实。从诉讼过程来看，损害结果的证明和确定过程，实质上就是损害事实与损害数额的证明和确定之过程，即将损害事实和损害赔偿数额作了同一化的证明和确定。不论是基于何种请求权基础，因侵权行为或者违约行为给对方造成损害这一事实要件可以确定的情况下，通常都会有损害数额这一反映损害事实程度的存......