AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-12-26

101种职务犯罪办案指引与要点解析_胡雨晴；朱伟悦；杨雨蒙编著_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_胡雨晴；朱伟悦；杨雨蒙编著

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第五十章非法经营同类营业罪刑法条文第一百六十五条国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。一、犯罪主体【要点解读】本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员。所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业。所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓监事，是公司中常设的监察机关的成员，又称“监察人”，负责监察公司的财务情况、公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责。所谓高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。非法经营同类营业罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员。初看来，非法经营同类营业罪主体界定得较为明确，但在司法实践中显现出立法定位不准、用语含义难以界定及可操作性差等不足。（一）主体不应仅限定在“国有”范围内非法经营同类营业罪源于《公司法》中董事、监事、高级管理人员对竞业禁止义务的违反。《公司法》规定任何类型公司的董事、监事、高级管理人员均有竞业禁止义务，而我国《刑法》只对国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。非法经营同类营业罪被规定在《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，也说明非法经营同类营业罪侵犯的客体是对公司、企业的管理秩序，进而破坏了社会主义市场经济秩序。这种对公司、企业的管理秩序的妨害行为与公司、企业所有制形式并无直接关联。社会主义市场经济主体不是只由国有经济主体构成，还包括大量私营经济主体和混合经济主体，这些经济主体中的成员在行为过程中一样会妨害对公司、企业的管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序。如果放任这部分行为，而仅对国有经济主体成员的竞业行为进行刑事处罚，显然是打击面过窄，放纵了犯罪，无法真正做到维护社会主义市场经济秩序。另外，在司法实践中，国有公司、企业的范围也存在争议。以公司为例，就存在国有独资公司、国有控股公司及国有参股公司的区别。由于对这三个类型的公司是否属于国有公司存在不同认识，从而导致难以对国有公司的范围进行准确界定，也降低了法律规范的可操作性。（二）主体不应仅限定在“公司、企业”范围内公司、企业是社会主义市场经济的重要主体，但不是全部。事业单位等其他单位也是社会主义市场经济的重要参与者，它们的运行情况也直接影响到社会主义市场经济秩序。显然立法机关已经注意到了这一点，在《刑法修正案（六）》中将《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪的主体由公司、企业的工作人员扩展为公司、企业或者其他单位的工作人员。对非法经营同类营业罪也应采取相应变化，将其主体范围扩展为公司、企业或其他单位相关人员。因为这样的扩展对非法经营同类营业罪来说具有现实意义。在实践中科研机构的竞业禁止问题较一般的公司、企业更为突出，而这些科研机构多数并非公司、企业。按照当前对主体的界定，这些科研单位中的竞业禁止行为无法依照非法经营同类营业罪定罪处罚，那么该罪的实际效用将大打折扣。（三）“董事、监事、高级管理人员”的含义依据《刑法》第165条的规定，非法经营同类营业罪的主体须为董事、监事、高级管理人员。董事、监事、高级管理人员是来源于公司法的概念。在公司法中，董事、监事、高级管理人员是公司的组织机构，同时也指行使相应职权的自然人。在非法经营同类营业罪中董事、监事、高级管理人员是指自然人，显然与公司法的含义不同。例如，在这些国有企业中，也有与经理职能相似的机构，但是并不被称作经理，而可能称作厂长、主任等。如果仅按称谓认定，这些国有企业中的厂长、主任是无法构成非法经营同类营业罪的，这显然偏离了立法原意。在非法经营同类营业罪中认定是否为“董事、监事、高级管理人员”，较适合的方法是依据行为人的职责来认定，而不应只根据称谓认定。用“董事、监事、高级管理人员”来表......