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固守与创新：中国军事法学理论的形构_张钢_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张钢

内容节选

第一节军事法调整范围暨“大小军事法”之争按照既有军事法理论的建构思路，研究军事法的调整范围需明确军事法的调整对象。因为所谓的调整范围就是调整对象所能够涵盖的范围。而“大小军事法”之说，也就是在调整范围的意义上被表达的。“大”“小”是相对而言的，“大军事法”观点代表了研究者对军事法调整范围的界定相对宽泛。至于宽泛到什么程度，即使坚持此观点的研究者中意见也并未统一。更合适的解释是这种军事法调整范围观也是一个不断发展变化的过程。相对于学界明确提出的“大军事法”观，“小军事法”观的意义指代更不统一，甚至“小军事法”这种词语意义上的表达都极少出现。所谓“小军事法”观只是意味着对军事法调整范围的界定不像“大军事法”观那般宽泛。比较而言，“小军事法”观点的针对性、理论的说服性以及逻辑严密性则更加突出。形象地说，“小军事法”观更像一种学术观点，这种观点是不同于“大军事法”观的对军事法调整范围的宽泛性理解。所谓“大小军事法”观实质上是关于对军事法调整范围的不同理解。一、“大军事法”观的演进及其特征关于军事法是否一个独立的部门法，军事法学界对这一问题的看法在早期也是有争议的，但是后来，均将军事法作为一个独立的部门法加以界定。参见李佑标.军事法与军事法学的概念研究[J].中国法学，2004（3）.地方法学界对于军事法是否作为一个独立的部门法一直都是有争议的，从1983年法学界召开的“法律体系问题研讨会”成果及早期法学理论教材便知。即便在2011年国家宣布中国特色社会主义法律体系形成之后，这一看法在理论界也并未改变。事实上，已经宣布的“七法体系”本身已经受到质疑，在理论基础、划分目的和作用以及社会适应性等方面，已有研究成果对其进行了深入分析。基于军事法学界对军事法的独立部门法的理解，借助部门法理论来研究军事法，这是自然的选择。军事法调整范围是其调整对象的涵盖范围虽然没有离开部门法理论的框架，但是不同层次上的认识。对军事法调整范围的把握也有利于加深理解军事法，在这个主题范围内，观察军事法学界的研究进路和成果将有利于在一个新的层次上把握军事法的理论建构特色。张少瑜.中国军事法学的过去、现在与未来[J].华东政法大学学报，2000（4）：3-18. “大军事法”观的形成过程基本上代表着传统军事法概念的形成过程。而军事法概念的形成过程不仅意味着其意义赋予的过程，而且意味着“军事法”这个词的产生及确定过程。对军事法这个新词及其指代意义的确定，也涉及与其他义项近似词的区别，例如军制、军律和军法。相对于“军事法”这个词来说，这几个词还肩负历史传统义项。军事法与其说是对这些义项类似词的取代，不如说是共存。军事法只不过是服膺于现代法治实践和现代法学理论而被创造的一个新词，被赋予了一定层次上的对其他义项类似词的替代性，并在这个过程中不断被赋予新的意义和内容。基于这个角度，有人甚至认为“我国军事法学创立之初就是从这个看法入手的。” 1984年著名法学家张友渔、潘念之在《中国大百科全书（法学）》“序言”中提到，军事法是一个独立的部门法。但是，他们并未论述军事法这个部门法调整了哪些社会关系、与其他部门法有什么关系等问题。而且此书并未设置军事法条目。尽管在此之前，关于军事法是否一个独立部门法已引起学者关注，1983年，我国法学界首次召开社会主义法律体系探讨交流活动，已有学者谈及军事法在国家法律体系中的地位问题，但只是附带性的，并未成为一个针对性的问题。Α.Γ.戈尔内.军事法学[M].何希泉，高瓦，译.北京：解放军出版社，1987：12-14. 循着部门法的思路，20世纪80年代出版的两本军事法学著作中都有相关的论述，它们不仅明确提出了军事法的调整对象，而且规划了军事法调整范围的路径。《军事法学》译著在阐述军事法的调整对象时，对苏联法律体系的划分及其分化组合有着比较深入的分析，认为法的门类是调整某一社会生活领域关系的法规范的总和。要形成法的一个独立的门类必须具备两个条件：一是法规范所调整的社会关系能否组成统一的不同于其他社会关系的整体；二是这个社会关系的整体客观上需要进行相对独立的法律调整。与之相应，划分法的门类的准则是法律的调整对象和调整方法。调整对象是受该法的门类调整的某类社会关系，调整方法是在调整该类社会关系时实施法律影响的方法。苏维埃法包括国家法、行政法、经济法、土地法、民法、劳动法、家庭法、集体农庄法、刑法、刑事诉讼法、劳动改造法，这些门类又包括若干法律分支。法律分支是调节门类范围内同类社会关系的法律规范的组合，例如国家法包括公民、选举制度等分支，民法包括财产法、继承法、承包法等分支。随着法的实际发展进程、其他各门类的分化和整合以及综合调整社会生活众多领域的关系的实际需要，形成了一些法的综合性门类。这些是研究法律如何调整苏联武装力量建设领域和社会关系的基础资源。......