AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-12-31

专利等同原则与技术进步_郑志柱_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_郑志柱

内容节选

第一节法哲学和制度经济学中的专利等同原则一、知识准公共品的私权形式关于知识产权性质的法哲学理论，有自然权利论，又称劳动论；有契约论；有人格论，又称无形财产论；有产业政策论，又称公共政策论，或者政策工具论；等等。这些理论相互关联又相互补充，构成了一面多角度观察知识产权的“棱镜”，有助于全方位理解专利法律制度。 1.知识产权的私权属性洛克．政府论：下篇[M]．叶启芳，翟菊农，译．北京：商务印书馆，1983: 19.TRIPS协定前言部分阐述了各成员国订约之宗旨和共识，其中之一就是：Recognizing that intellectual property rights are private rights.王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001: 86.金海军．知识产权私权论[M]．北京：中国人民大学出版社，2004: 7.金海军．知识产权私权论[M]．北京：中国人民大学出版社，2004: 19.黎楚文．论知识产权的本质——基于法律史和宪政哲学的考察[C] ∥广州2010年12月第二届全国知识产权理论问题研讨会（笔会）．多学科关注下的知识产权论文集．洛克的劳动财产学说为自然权利论提供了合理解释。在洛克看来，财产权是一种与生俱来的权利，这种权利的基础是劳动。由此推出的结论是，智力劳动者在道德上对其创造性智慧成果享有某种独占的权利；也就是说，知识产权是道德权利，其成为法律权利只不过是接受国家权力认可的结果而已。世界贸易组织TRIPS协定在其前言中，开宗明义指出“（各成员国）承认知识产权是私权”。王泽鉴将知识产权归为财产权的一种，认为将其规定为一种私权符合公平正义和自然权利理论。金海军认为，从英文语境和英美法系的角度看，私权（private rights）就是指大陆法系民法所指的民事权利，并认为“（各成员国）承认知识产权为私权”是人类至今对知识产权的最明确的认识，中国必须承认并践行这一共识。黎楚文认为，在大陆法系国家，著作权、专利权、商标权等狭义的知识产权与源于罗马市民法的债权、物权等传统民事权利虽有共同点，但区别颇多，不能简单地将知识产权称为传统的民事权利。私权是民事权利和带有垄断性质的著作权、专利权等知识产权的上位概念，可以把知识产权称为私权，但把知识产权称为民事权利（civil right）却具有误导性。在知识产权领域，现代国家的基本做法都是将知识产权作为民事主体的私权“植入”法律体系，运用知识产权制度的合法垄断性财产权利的授权机制，启动知识产权的激励功能。这是与市场经济和民主政治相呼应的制度板块。在这种大背景下，知识产权的私权因素成为知识产权法律关系的本质。实际上，在与大陆法系传统密切相关的现代中国，给正在勃兴的知识产权这种权利定位，不仅面临着与大陆法系权利体系的契合，学者们更担负着健全和完善具有中国特色的社会主义法律体系的任务。其中一项内容就是纠正“公权”“私权”界限模糊、“私权”观念淡薄，导致公民的基本权利得不到充分配置的现象。 2.知识产权法律制度的“对价机制”徐瑄．知识产权对价论的理论框架——知识产权法为人类共同知识活动激励机制提供激励条件[J]．南京大学法律评论，2009（1）: 89-104.徐瑄．专利权垄断性的法哲学分析[J]．中国法学，2002（4）: 95-101. 徐瑄的对价理论丰富和发展了契约论。徐瑄认为，各国财产法都不过是根据财产形式要件按照占有原则确认资源和财产权之间的契约。她通过“对价”（consideration for balance）这样的基本概念对知识产权的正当性进行了系统的诠释（“对价”是早期的英国最推崇的交易原则，现在仍是英、美、法国家的重要衡平原则），认为法律构建技术上的知识产权，就是对智慧信息设立“拟制占有”的法律状态，赋予个人对“拟制占有”的智慧信息公开的范围，在公共领域行使独占的、排他的专有权。制度事实区分了智慧信息传播公域与私域，两者是对立、冲突和矛盾的。对价均衡的要义在于，只要两者的“衡平点”能够保证激励机制起作用，就能使公共利益和私人利益都得到改善。中国社会缺乏契约精神，表现为民众自治能力差，政府与市场之替代关系“一放就乱，一收就死”，契约论—对价论对当下重构知识产权制度有实用意义。按照徐瑄的对价理论，专利权人借助国家权力实现个人对技术方法在特定时间和地域的掌管和控制，它是行政机关审查批准的独占实施许可权和独占销售许可权，因此专利权也被理解为“特权”或“垄断权”。究其词源，“专利”一词在英文中为“patent”，意为公开、公布，是与“secret”即秘密、保密相对应的概念。为了最大限度地促成人类的创造性智慧公开，使之在更大范围内造福于社会，国家以“家父（理性国家）”的角色主持公平交易，在发明人的财产权保护与社会科技进步之间主持“衡平”......