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国家自然科学基金项目文库.法学研究·反垄断执法经济效果事后评估机制研究_费兰芳_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_费兰芳

内容节选

第一节并购/经营者集中审查制度概述吴振国，刘新宇.企业并购反垄断审查制度之理论与实践[M].北京：法律出版社，2012: 16. 并购是反垄断法领域的一个极为重要的概念，美国《谢尔曼法》称之为“兼并”，德国《反对限制竞争法》称之为“合并”，欧盟和我国将其称为“集中” 。美国、欧盟和中国在并购审查上都采用了事前申报的制度，即达到法定申报标准的企业，需要在并购实施之前向反垄断执法机构就并购项目进行申报，得到批准之后，并购才能进行。反垄断法领域的并购指的是企业间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段完成的资产、人员或者资产与人员的融合。企业并购主要通过下述几种方式进行：狭义上的企业合并，即吸收合并和新设合并；取得资产；取得股份；建立合营企业；订立合同；人事合并，等等。不管是何种类型的集中，只要能够形成企业之间的控制与被控制的关系，使得两者在运营上客观地成为同一经营实体，就可能属于反垄断法所规制的范畴。《中华人民共和国商务部2009年第22号公告商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。《中华人民共和国商务部2014年第46号公告商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告》。在对并购交易进行审查之后，反垄断执法机构可能会给出三种审查处理结果：禁止、附条件批准或无条件批准。禁止是认为一项并购或集中会有严重影响竞争的负面效果，因此应当禁止。而无条件批准则是认为一项并购不会严重损害竞争，因此对于此项并购予以放行。在实践中，各国对绝大部分并购或集中案件的申报都是无条件批准，真正禁止的案件非常少，如我国《反垄断法》从2008年实施以来，仅在两起案件中禁止了经营者集中的申报，即可口可乐并购汇源案和马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案。还有小部分案件，商务部附条件通过集中申报，要求所附条件能够抵消此项经营者集中可能具有的排除、限制竞争效果。戴健民，邓志松.跨境并购中的反垄断与国家安全审查[M]//王辉耀.企业国际化蓝皮书：中国企业国际化报告（2014）.北京：社会科学文献出版社，2014: 116. 对于附条件批准的情况来说，其中附加的条件或者义务被称为救济措施，目的是修正交易，消除可能由并购产生的反竞争效果。救济措施主要可以分为三类：结构救济、行为救济和混合救济。无论是何种救济措施，均会对整个交易架构产生重大的影响。结构救济主要包括业务剥离、资产剥离或者要求转让股权或出售知识产权等。行为救济的类型包括终止排他性协议、技术许可等。混合救济指的是既包含结构救济又包含行为救济的措施。不管采取何种救济措施，交易方都必须根据反垄断执法机构出具的意见中所附的条件或义务去修改或调整全部交易文件。需要修改的内容不仅包括并购主要合同文件，商业计划书、可行性报告等内部文件中的数据和参数也要重新调整，并重新提交董事会和股东会完成内部审批流程，此时还会面临交易被董事或股东否决的情况。GRAY J C.The nature and sources of the law [M].New Orleans: Quid Pro, LLC，1991.FTC.Horizontal merger investigation data, fiscal years，1996-2011[R].2013. 在具体实践中，各国采用的救济措施各有不同。美国按兼并情况将结构性条件主要适用于横向合并案件，行为性条件则主要适用于纵向合并案件。美国联邦最高法院法官Posner在1961年曾这么评价资产剥离：“法官对合并进行救济首先应该想到的就是资产剥离，资产剥离因其简单的形式、方便的管理和确定的结果，是最重要的企业合并救济方式。” 因此在美国的实践中，适用结构性条件批准兼并集中的案例居多。例如在1993年后的十年间，美国司法部反托拉斯局在113个合并案件中仅有10个适用了行为性条件，其他都是结构性条件。联邦贸易委员会的情况也是如此，2013年至2015年近三年来的12个附条件案例中也只有3个适用行为性条件。 Council Regulation（EC）No.139/2004 of 20th January 2004 on the control of concentrations between undertakings（the EC Merger Regulation）6（2）and 8（2）. 欧洲合并条例（ECMR）规定，“有关企业”可以通过向欧盟委员会承诺，消除其在委员会调查中发现的竞争问题来修正他们的集中计划。1998年以来，其“实施条例”（Implementing Regulation）对企业在集中的第一阶段和第二阶段何时提交以及如何提交ECMR承诺作出了规定。从1990年到2004年底，在一共2469项最终......