AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-01-10

刑事法评论：正当防卫_江溯主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_江溯主编

内容节选

迷失在机能与实质中的正犯形象 ——机能统一犯罪参与体系的再论证王猛[821] 要目一、实践：破除区分制的思维禁锢二、评述：从单层模式到双层模式（一）区分制体系（二）统一正犯体系（三）归责的参与体系三、批判：实质与机能夹缝下的区分制（一）教义学上的正犯形象（二）实质主义与区分制：支配犯批判（三）机能主义与区分制：义务犯批判四、新说：统一正犯体系与双层归责模式（一）归责层面I：刑事政策与教义视角下的正犯形象（二）归责层面II：刑事政策与教义视角下的主犯形象（三）共同合作二重性的再解释（四）统一正犯体系的本土检验五、余论：走向融合的犯罪参与模式？摘要单层区分制犯罪参与体系难以合理指导《刑法》第29条第1款后半段等的适用。区分制理论中的正犯形象经历了逐步规范化、实质化、价值化的历程，作为其发展成果的支配犯与义务犯都走向了区分制的反面，重回形式客观立场的间接正犯消解论也无法维持区分制的合理性。一个合目的的构成要件应该为刑法评价划定归责的外部边界，实施了符合定型性要求、可以客观归责之行为的行为人都是正犯；在量刑层面应当以支配关系为重要参照，结合分则条文的刑事政策立场，合理区分针对主、从犯的量刑规则，与正犯化的立法规定。是否进行上述区分与单一归责抑或共同归责无关。教唆未遂的处罚应定位于停止形态论，而非从属性理论。《刑法》第29条第2款应当理解为被教唆人未犯被教唆的罪（预备）。应当以统一正犯体系与扩张正犯概念为基础，融合区分制对行为方式的划分。这种机能统一正犯体系既符合犯罪参与现象的本质，又能够最大限度地回应罪刑法定与构成要件明确性的需要。关键词犯罪参与统一正犯区分制间接正犯义务犯教唆未遂共同归责共同犯罪理论历来被称为刑法总论研究中的“绝望之章”，而我国刑法总则中关于共同犯罪的规定亦被视作是“绝望之节”。[822]改革开放以来，我国在接受德日刑法教义学知识滋养的同时，也接受了德日区分制下纷繁复杂的共同犯罪理论。然而，在理论本土化的过程中，区分制思想非但没能很好地解释我国刑法上共同犯罪的立法规定，反而平添了许多理论难题，其繁杂的理论概念也为法律适用的统一造成了一定的困扰。共同犯罪理论的变迁很大程度上源于构成要件以及与其相连的正犯形象的流变。只有回溯到正犯形象所具有的教义与政策功能，才能准确认定我国犯罪参与体系归属。本文首先从司法案例与立法文本出发，以局部观察的视角揭示区分制理论与我国刑法间的龃龉，以期先行破除区分制的思维禁锢。其次，在对我国学者围绕犯罪参与体系的争论进行评述的基础上，本文拟揭示区分制下正犯形象的异化过程，并以实质主义与机能主义在犯罪参与理论中的产物——支配犯与义务犯——为切入点，对这一进程进行批判。再次，本文在刑法教义与刑事政策的双重视野下，进一步重申统一正犯体系的基本立场，并以我国《刑法》第29条第2款为例，对全文观点加以检验。最后，本文对学者提出的“犯罪参与模式从分离走向融合”这一命题进行回应。一、实践：破除区分制的思维禁锢 [案例一][823]2016年10月1日，被告人李某教唆其无刑事责任能力的女儿实施盗窃，并窃得手提包（内含人民币现金7440元）、手机等物品。法院认定被告人李某以非法占有为目的，教唆无刑事责任能力人秘密窃取他人财物，数额较大，属间接正犯，其行为已构成盗窃罪，且存在教唆未成年人实施犯罪的法定从重处罚情节。 [案例二][824]2016年11月20日至21日，被告人何某某伙同他人，指使未达刑事责任年龄的何某窃取服务员的手机，由被告人何某某负责销赃，赃物价值共计32269元。法院认定被告人成立盗窃罪的间接正犯，纠正了公诉机关认为应适用《刑法》第29条第1款从重处罚的观点，同时，认定被告人存在多次指使未成年人盗窃的酌定从重处罚情节。上述两个同期案例均为行为人教唆无刑事责任能力的人实施盗窃，两地法院均在判决书中明确承认被告人构成盗窃罪的间接正犯。但是，案例一中法院同时适用了《刑法》第29条第1款教唆未成年人实施犯罪应当从重处罚的规定。案例二中公诉机关同样做此认定，但法院却指出被告人并非教唆犯，不能适用该款，而是将“多次指示未成年人犯罪”作为酌定从重处罚情节。虽然最终的刑罚裁量未必失衡，但值得思考的是，当行为人仅成立狭义共犯时，教唆未成年人犯罪尚且是法定从重处罚事由。为何在具有犯罪支配、成立正犯的情形下，该事由反而降格成了酌定情节？从规范效果上看，由于酌定量刑情节并不会出现在判决书的法律适用部分，故其明示效果与预防效果也会大打折扣。本文认为之所以个案裁判中会出现法律适用不一的现象，是因为司法实践未对我国犯罪参与体系加以反思，就径直接受了区分制下的理论概念，由此必然与立法文本间出现一定程度的矛盾。从规范与学理上分析，《刑法》第29条第1款规定“教唆不满十八......